D’expectatives, frustaciones i prudència judicial. Comentari a la Sentència del Tribunal Constitucional de 25 de febrer de 2015 sobre la Llei de consultes populars no referendarias de Catalunya, per Eduard Roig

1.- Una Sentència de ràpida elaboració… 2.- …marcada per la unanimitat del Tribunal sobre arguments àmpliament compartits en la doctrina… 3.- …que deixa obertes algunes qüestions que no exigien resposta immediata… 4.- …planteja alguna incògnita en àmbits no competencials (drets i règim local)… 5.- …i obre algunes qüestions per al debat polític i mediàtic a Catalunya… 6.- … a l’espera de nous impulsos polítics i noves resolucions judicials.

1.- Una Sentència de ràpida elaboració…

El Tribunal Constitucional ha dictat sentència en poc menys de cinc mesos, potser per primera vegada en la seva història i en un context de constants crítiques a la seva lentitud, doncs les seves sentències s’adopten normalment sobre assumptes plantejats amb cinc o sis anys d’anterioritat i encara no s’han resolt processos sobre lleis que porten 10 anys esperant sentència.

Aquesta inusitada celeritat culmina una evolució dels últims anys centrada en la resolució d’assumptes de plantejament recent (des de sentències que apliquen doctrina consolidada a casos nous i especialment rellevants com les impugnacions de la reforma laboral o la normativa d’estabilitat pressupostària, o la sentència de 2014 sobre declaració del Parlament de Catalunya), alhora que se segueix discutint i resolent la “borsa” acumulada d’assumptes històrics. Vagi doncs per davant la benvinguda a la rapidesa del Tribunal que, en aquest cas, dóna resposta addicionalment a algunes crítiques a la institució de la suspensió automàtica de la llei impugnada i posa en el seu lloc els arguments sobre els efectes i sentit del procediment d’impugnació desenvolupat al setembre; i mostra que el Tribunal és capaç d’aclarir el marc constitucional per a una qüestió tan rellevant políticament com la discutida en un termini de temps més que raonable, comparable fins i tot a la celeritat del procés de convocatòria de la consulta del passat 9 de novembre.

L’actuació ràpida del Tribunal, doncs, ha de ser benvinguda i és, sens dubte, una resposta adequada a la urgència del debat (en si mateix i també per la voluntat política de plantejar-ho amb tal urgència). Però planteja també algunes qüestions sobre els criteris que aplica el TC per determinar què assumptes són objecte de resolució ràpida i quina uns altres segueixen els temps “tradicionals”; el dubte sobre si existeix alguna planificació de l’activitat del Tribunal per reduir els seus temps de resolució i l’acumulació d’assumptes “històrics” o la, al meu judici raonable, assumpció de criteris d’urgència política, bressolarien alguna explicació del Tribunal, com ocorre en general amb les qüestions del seu funcionament i manera de treball, que es debaten, si escau, tan sols a l’interior de la institució i sense reflex públic.

2.- …marcada per la unanimitat del Tribunal sobre arguments àmpliament compartits en la doctrina…

La qüestió fonamental plantejada en el cas, assumida per totes les parts, era la del caràcter referendario o no de les consultes regulades en la Llei de la Generalitat. En conseqüència, el Tribunal realitza una definició de la figura del referèndum caracteritzada per dos elements fonamentals:

– L’apel·lació a la participació dels ciutadans com a cos electoral, això és, com a expressió de la voluntat general i no de voluntats singulars o sectorials caracteritzades per la seva pertinença a algun col·lectiu específic. En aquest sentit és especialment gràfica l’esment a l’actuació dels ciutadans uti cives i no uti singulis.
– El desenvolupament del procés mitjançant una regulació de caràcter electoral, entenent per tal l’orientada a la garantia de la veracitat del resultat i realitat de la intervenció del cos electoral.

En conseqüència, i donat el caràcter general i no sectorial de les consultes regulades en la llei catalana, el Tribunal les considera com a referèndum i aplica el règim constitucional resultant i, especial, la necessitat d’autorització estatal prevista en l’art. 149.1.32 CE, per la qual cosa els preceptes impugnats resulten inconstitucionals.

La definició realitzada prescindeix d’elements adjectius i se centra en el nucli material de la institució del referèndum, la qual cosa és especialment rellevant a la llum de les interpretacions al fet que havia donat lloc l’anterior sentència sobre el “pla Ibarretxe” en la qual el Tribunal havia desenvolupat especialment les qüestions d’identitat del cos electoral i del procediment electoral que existien en aquell cas.

Sembla raonable que el Tribunal no es recolzi fonamentalment en elements formals, aliens al propi text constitucional, i assumeixi en canvi la funció i sentit polític de la institució com a elements clau de la seva definició. En aquest sentit, la consideració del caràcter general o sectorial del procés de participació i la seva formalització mitjançant un procediment de caràcter electoral és, efectivament, el criteri rellevant per a la distinció entre referèndum i altres formes de participació ciutadana.

Se situen així en el seu adequat lloc qüestionis menors com l’ampliació del cens electoral amb alguns menors d’edat i estrangers residents, que no alteren l’element fonamental de participació de la generalitat dels ciutadans i expressió, per tant, de la voluntat general; o la creació d’un procediment de votació diferent que, no obstant això, segueix sent un procés materialment electoral, això és, d’expressió mitjançant el vot ciutadà.

En aquest sentit, el Tribunal, sense acceptar expressament l’acusació de frau de dret realitzada per l’Advocat de l’Estat, sí afirma que les meres alteracions en el procediment no poden excloure la competència que materialment la Constitució atribueix a l’Estat, la qual cosa pot comprendre’s com una resposta a l’ús formalista de la seva jurisprudència per emparar la normativa impugnada.

La sentència ha estat adoptada per unanimitat. Una unanimitat que respon a la pràctica generalitat de l’opinió doctrinal respecte de la inconstitucionalitat de la Llei de consultes. Certament han existit posicions que han defensat la seva constitucionalitat més enllà de la defensa en el propi procés davant el TC, però creo poder afirmar que es tracta de posicions clarament minoritàries i basades, en tot cas, en els mateixos arguments formals als quals el Tribunal dóna resposta en la seva Sentència. A aquesta unanimitat jurídic-constitucional tornarem a l’apartat final d’aquest comentari.

3.- …que deixa obertes algunes qüestions que no exigien resposta immediata…

La impugnació del Govern plantejava la inconstitucionalitat de la llei catalana no només per la consideració de les consultes com referendarias i la consegüent necessitat d’autorització estatal, sinó també per altres raons que haguessin portat a la seva inconstitucionalitat fins i tot amb tal autorització estatal. El silenci del Tribunal quant a la major part d’aquestes qüestions és tan rellevant com les seves afirmacions abans ressenyades, doncs deixa obertes aquestes qüestions i, amb elles, la possibilitat de noves iniciatives polítiques sobre aquest tema, sempre que comptin amb l’acord de l’Estat previst en l’art. 149.1.32 CE. Establert aquest mínim el Tribunal no necessitava més per resoldre el recurs i, en conseqüència, deixa sense prejutjar la resta de qüestions que consignem a continuació:

– En primer lloc es plantejava la inconstitucionalitat d’un referèndum autonòmic, independentment del seu objecte, doncs l’art. 92 CE es refereix als espanyols. El Tribunal guarda silenci referent a això, la qual cosa resulta coherent amb l’experiència de les consultes d’àmbit local (sens dubte “referendarias” en els termes de la sentència) i permet seguir plantejant la qüestió d’un possible referèndum autonòmic, amb autorització estatal.
– En segon lloc, la regulació d’un eventual referèndum d’àmbit autonòmic per norma autonòmica. Gens nou aporta el Tribunal en aquest àmbit, però sí reitera la seva afirmació en sentències anteriors que reserva a l’estat la regulació de tot referèndum, tant en virtut de l’art. 149.1.32 CE com de la reserva de llei orgànica de l’art. 92. La sentència, que no necessitava d’aquest argument per declarar la inconstitucionalitat de la llei catalana, assumeix la jurisprudència anterior en aquest sentit encara que no la converteixi en ràtio decidendi, qüestió a la qual haurem de tornar més endavant.
– L’Advocacia de l’Estat no va al·legar en aquest procediment la necessitat que les consultes es trobin en l’àmbit competencial de la Generalitat, excloent consultes sobre àmbits que no li corresponguin, qüestió present en tot el debat doctrinal i polític sobre aquesta norma (raó per la qual les al·legacions de la Generalitat sí li paren esment). Tal al·legació, en canvi, constituïa un dels nuclis de la impugnació del Decret de consultes, que el Tribunal ha resolt en sentència específica de la mateixa data; tal Sentència, no obstant això, es limita a declarar la inconstitucionalitat de la consulta per aplicació de la sentència d’inconstitucionalitat de la llei sense entrar en la discussió dels arguments específics sobre la relació entre competències materials i qüestions plantejades en un referèndum que, d’aquesta manera, queda sense prejutjar, encara que el Tribunal, obiter dicta, recorda la impossibilitat d’envair l’àmbit competencial estatal . D’altra banda, la necessitat d’acord estatal ex art. 149.1.32 CE té implicacions rellevants per a aquesta qüestió, que en tal supòsit comptaria amb un marc de decisió diferent.

En igual situació (al·legació en el segon procés sobre el Decret de convocatòria i silenci del Tribunal) es troba la qüestió de si és possible realitzar un referèndum sobre qüestions que exigeixen reforma constitucional o que han estat decidides en la Constitució. EL Tribunal, de nou obiter dicta, realitza algunes consideracions confuses recodando la seva jurisprudència en les sentències citades de 2008 i 2014, però sense adoptar una resolució clara sobre aquest tema.

El silenci en tots aquests àmbits, coherent amb les necessitats de resolució del cas i amb una opció d’obertura del Tribunal cap al que pugui sorgir del debat polític sense cercenarlo de manera preventiva, coincideix a més amb àmbits en els quals la unanimitat doctrinal a la qual abans s’al·ludia clarament no existeix. Es tracta de qüestions discutides i polèmiques en la doctrina en la qual, de nou, els pronunciaments previs del Tribunal han de ser tinguts en compte en el context en què es van realitzar. Són doncs qüestions obertes al debat jurídic i polític i que previsiblement es plantejaran de nou en els propers mesos.

4.- …planteja alguna incògnita en àmbits no competencials (drets i règim local)…

Tampoc la sentència respon a algunes qüestions plantejades en la impugnació del Govern i que decauen davant l’anul·lació dels preceptes impugnats per raons competencials: així la qüestió de la possibilitat d’ampliar el cos electoral amb menors d’edat i amb estrangers residents, l’eventual vulneració dels drets constitucionals en matèria de protecció de dades per la comunicació de les dades del padró o el desenvolupament de la campanya abans de la publicació de la norma de convocatòria (qüestió certament curiosa que, és d’esperar, no tornarà a plantejar-se en un futur).

Tampoc el Tribunal es pronuncia clarament sobre el joc entre llei de bases de règim local i normativa autonòmica sobre consultes populars locals: en el cas de les referendarias perquè l’eventual aplicació de la llei catalana queda vetada per la declaració d’inconstitucionalitat per altres motius; i en el cas de les no referendarias perquè la vigent redacció dels preceptes bàsics exclou l’existència de conflicte. Però aquesta qüestió obre un àmbit important d’actuació i conflicte precisament en relació amb la possibilitat d’intervenció futura d’aquestes bases estatals.

Més lamentable és que la sentència no s’hagi pronunciat (per falta d’al·legació) sobre qüestions també noves en el nostre àmbit jurídic, com l’alteració de la posició de Parlament i President que es realitza en la llei (en matèries com la convocatòria, determinació de la pregunta, determinació del propi cos electoral, etc.) i que té considerables efectes per a la configuració del sistema democràtic autonòmic.

5.- …i obre algunes qüestions per al debat polític i mediàtic a Catalunya…

La unanimitat en la sentència i, com aquí es defensa, en la doctrina respecte del caràcter referendario del procés i la consegüent inconstitucionalitat de la llei xoca no obstant això amb la percepció pública i mediàtica de la qüestió. Expressions com a “cop de porta” o “tancament de vies” han estat freqüents en les informacions i comentaris de la premsa catalana després de la sentència comentada, enfront de l’opció aquí defensada de la sentència com un pronunciament del TC de minimis i l’expressió de la prudència del TC que deixa obert qualsevol procés futur en el marc de l’acord amb les institucions estatals. El sentiment mediàtic de “frustració”, que ja va aflorar amb la sentència de 2010 de l’Estatut o amb la pròpia negociació i aprovació del mateix text, torna a plantejar-se com a element de crítica enfront de les institucions polítiques i, especialment, jurisdiccionals, que no són capaces, s’afirma, de respondre a les expectatives generades pel procés.

Aquesta contraposició és l’expressió en aquest moment d’una altra més general a tot el procés de debat sobre la independència a Catalunya que contraposa d’una banda les resolucions i judicials, d’aplicació del dret vigent, i les expectatives sobre tals resolucions per part dels actors polítics. I més àmpliament la discussió jurídica amb la legitimitat política del moviment independentista.

En aquest sentit, pot ser útil jutjar no només si el resultat jurídic respon o no a unes eventuals expectatives polítiques, sinó també si tals expectatives són raonables o no des del punt de vista jurídic. Potser l’element més característic del debat català en els últims anys, al meu judici, sigui el seu envolvimiento en vestidura jurídica, tant en referència a les seves solucions (que han de passar per una concreció jurídica que no necessàriament es adecua a les necessitats exposades) com en referència a la seva justificació com a “dret” (exigible per tant) i no com a legítima pretensió política (sotmesa doncs a discussió i acord polític) o en la defensa realitzada des d’institucions de l’estat del model constitucional (no de la seva vigència jurídica, sinó de la impossibilitat rediscutir políticament quant no càpiga en el mateix). La juridificación del debat (visible també en el propi funcionament del model autonòmic) i el dèficit de discussió política acaben situant a les institucions (i molt señaladamente al Tribunal Constitucional) davant expectatives que no es corresponen amb la seva funció i possibilitats.

6.- … a l’espera de nous impulsos polítics i noves resolucions judicials.

La Sentència del Tribunal respon, doncs, a la seva funció en el nostre sistema i no tanca nous escenaris d’acord o conflicte polític en el futur; es limita a resoldre el conflicte plantejat en els seus estrictes termes mitjançant la confirmació de la necessitat d’autorització estatal per a tota consulta de la generalitat dels ciutadans d’un territori; el que tradueix jurídicament l’opció política del constituent per la necessitat d’acord de les institucions estatals en processos de consulta ciutadana que, finalment, poden afectar decisivament a aquestes pròpies institucions.

Aquesta obertura de la Sentència permet doncs que el procés de discussió sobre una consulta, ara sí, clarament referendaria sobre la independència de Catalunya segueixi avanci; i no descarta, inconsecuencia nous pronunciaments del Tribunal. Però bona part de les qüestions que han quedat ara obertes sí semblen essencials en la resolució d’un procés pendent davant el propi TC, molt més antic que el conflicte ara sentenciat: es tracta de la impugnació de la llei 4/2010, de 17 de març, del Parlament de Catalunya, de consultes populars per via de referèndum. En aquest cas la llei assumia la necessitat d’autorització estatal ex149.1.32 CE, però es plantejaven llavors les qüestions referides a l’existència de consultes territorials, la possibilitat d’una regulació autonòmica del referèndum i el seu àmbit competencial… encara que les al·legacions de l’advocat de l’estat que es van concretar llavors no són públiques encara i desconeixem si es van referir a tots aquests aspectes.

La falta de calendaris del TC quant a les seves resolucions no només ha portat al fet que la Sentència sobre la llei de 2014 s’hagi pronunciat abans de resoldre el procés sobre la llei de 2010, sinó que planteja també tant la possibilitat d’una nova sentència que obri o tancament definitivament els possibles camins per al referèndum autonòmic (sempre amb acord de l’Estat) … o que aquest assumpte segueixi pendent per no prejutjar precisament aquestes possibilitats.