El Tribunal Constitucional davant les “devolucions en calent”. Dues visions complementàries sobre els riscos d’admetre el seu encaix constitucional

Des de l’Observatori de Dret Públic hem demanat a dos experts en la matèria una primera reacció a la Sentència del Tribunal Europeu de Drets Humans de 13 de febrer de 2020 ND i NT contra Espanya. Hem demanat als Drs. Ignacio García Vitòria i Diego Boza Martínez que valoressin el seu impacte sobre la imminent deliberació i resolució de dos recursos d’inconstitucionalitat contra la Llei orgànica de Protecció de la Seguretat Ciutadana que semblava dotar de cobertura legal a aquestes actuacions en frontera.

A continuació s’ofereixen dues lectures diferents però complementàries de per què motius el TC no hauria de limitar-se a traslladar sense una valoració més profunda els arguments de la Gran Sala d’Estrasburg.

Per què el Tribunal Constitucional no està obligat a permetre les devolucions en calent.

Visió del Dr. Ignacio García Vitoria

Professor Contractat Doctor de la Universitat Complutense de Madrid

S’havia anunciat per al 13 de febrer de 2020 la decisió de la Gran Sala del Tribunal Europeu de Drets Humans en el cas N.D. i N.T. contra Espanya. S’esperava que la Sentència ratifiqués la condemna contra Espanya per la devolució al Marroc, sense identificació i sense procediment administratiu, de dos migrants que havien estat interceptats saltant la tanca fronterera de Melilla (STEDH de 7 d’octubre de 2017). Es donava com segur que el Tribunal Constitucional esperava el pronunciament d’Estrasburg per a declarar la inconstitucionalitat del règim especial de rebuig en frontera a Ceuta i Melilla (la disposició final primera de la Llei orgànica 4/2015, de 30 de març, de protecció de la seguretat ciutadana). De sobte, un gir inesperat, quan la Gran Sala (17 Jutges) rectifica el criteri de la Sala (7 Jutges) i desestima la demanda contra Espanya. Immediatament els mitjans vaticinen: “el Tribunal Constitucional, obligat a canviar el seu projecte de sentència per a permetre les devolucions en calent”. Tractaré d’explicar per què em sembla que el Tribunal Constitucional hauria de resoldre de manera autònoma.

La Sentència europea no predetermina la decisió del Tribunal Constitucional perquè no hi ha identitat en l’objecte entre tots dos processos. La Sentència europea examina en particular una demanda individual i desestima la violació en considerar les circumstàncies que envolten el cas. Hi ha una frase que reflecteix el caràcter concret del judici que desplega el Tribunal Europeu: “el Tribunal no està convençut que els mitjans legals addicionals (per a sol·licitar l’entrada a Espanya) existents en el moment dels fets no fossin reals i accessibles de manera efectiva per als demandants” (paràgraf 227). Per contra, el Tribunal Constitucional ha d’enjudiciar la norma en abstracte i, per tant, la seva possible aplicació a qualsevol situació que pugui plantejar-se en el futur. El Tribunal Europeu jutja basant-se en la situació dels demandants. El Tribunal Constitucional desconeix qui seran els destinataris del rebuig en frontera a Ceuta i Melilla. El Constitucional haurà de fer-se preguntes a les quals Estrasburg no dóna resposta: quines garanties hi ha que no són rebutjades persones que estan sent perseguides per la seva ètnia, religió, idees polítiques o orientació sexual, i que podrien sol·licitar asil?, com impedir/controlar que dins d’un grup de migrants retornats no hi hagi algun menor? En altres termes: en què queda la cautela que ofereix la llei espanyola que “el rebuig es realitzarà respectant la normativa internacional de drets humans i de protecció internacional de la qual Espanya és part” si no es produeix una mínima anàlisi de la identitat dels repatriats? Com s’evita que aquesta previsió no sigui un brindis al sol davant la impossibilitat material que un perseguit o un menor interposin un recurs contra la via de fet?

La subsidiarietat de la protecció internacional és la segona raó a favor de l’enjudiciament autònom dels recursos d’inconstitucionalitat pel Tribunal Constitucional. El Conveni Europeu, norma que serveix de paràmetre al Tribunal d’Estrasburg, concedeix una protecció de mínims, mentre que la garantia constitucional dels drets hauria de ser més exigent. Com assenyala el propi Conveni, cap de les seves disposicions s’interpretarà en el sentit de limitar o perjudicar aquells drets humans i llibertats fonamentals que siguin reconeguts conforme a la Constitució i les lleis dels Estats amb un nivell de garantia més alt. En aquest sentit, la Sentència de la Gran Sala ha accentuat que la protecció europea és únicament un mínim comú. La conseqüència lògica que la Gran Sala ampliï el marge d’apreciació nacional per a controlar les fronteres és la possibilitat que els tribunals nacionals apliquin preferentment els estàndards de protecció dels drets fonamentals que deriven de les Constitucions nacionals, en general, més elevats. Són decisives algunes diferències entre el Conveni i la nostra Constitució per a advocar per una protecció constitucional més intensa. El Conveni no reconeix un dret d’asil, com fa la nostra Constitució, en l’article 13.4 CE. En el mateix sentit, la Constitució estableix un nivell més elevat de protecció de les garanties del procediment.

El tercer argument és que la Constitució obliga a interpretar els drets reconeguts en la Constitució de conformitat amb els tractats internacionals (article 10.2 CE) i d’acord amb el principi de protecció real i efectiva dels drets (article 9.2 CE). Així, han de tenir-se en compte el Conveni Europeu de 1950, però també la Convenció sobre l’Estatut dels Refugiats i la Convenció sobre els Drets del Nen. En aquest sentit, em sembla que el criteri adoptat en la primera Sentència de Sala del Tribunal Europeu (2017) és més coherent amb aquesta protecció internacional. En aquella decisió, la Sala va basar la seva condemna a Espanya que la devolució al Marroc encaixava en la categoria d’expulsions col·lectives, que queden prohibides pel Conveni (article 4 Protocol 4). El Tribunal havia entès que, en el context del Conveni Europeu, el terme d’expulsió s’aplica de manera genèrica a qualsevol mesura que impliqui una sortida forçosa del territori, amb independència de la denominació de les figures previstes en l’ordenament intern i dels arguments formals sobre on se situa exactament la frontera jurídica. El qualificatiu de col·lectives s’aplica a aquelles expulsions en les quals no s’identifica a les persones rebutjades. No importa el número, sinó l’absència d’identificació. La Sala va ser conseqüent amb els objectius de la protecció internacional. Es tracta d’emparar als sol·licitants d’asil. Si es produeix una expulsió en grup de persones, sense ser identificades prèviament, les persones que fugen de situacions de persecució no tenen l’oportunitat d’accedir a la tutela a la qual tenen dret, per la qual cosa la seva vida i integritat resulten amenaçades. Com repeteix moltes vegades el Tribunal, els drets no poden ser hipotètics o il·lusoris, sinó reals i efectius, per la qual cosa resulta necessària una interpretació finalista de les garanties i que tingui en compte les circumstàncies reals.

Els fonaments jurídics de la Gran Sala segueixen el camí traçat per la prèvia de la Sala, fins que arribem al paràgraf 201. Aquí és on es produeix el gir que portarà a la desestimació de la demanda. El Tribunal havia recordat en el paràgraf anterior que no es viola la prohibició d’expulsions col·lectives si la falta d’una valoració individualitzada sobre l’expulsió és imputable a la conducta del demandant, això és, al migrant que arriba a Espanya de manera irregular. El raonament podria ponderar-se si s’aplica al cas d’un migrant que s’hagi negat a cooperar en el procediment dirigit a examinar de manera individual les seves circumstàncies personals. Abusa del seu dret la persona que ha posat obstacles perquè la seva situació sigui examinada de manera individualitzada i després es val de la falta d’un examen individual per a recórrer l’expulsió. Però, aquest mateix argument no mereix estendre’s a quan falta qualsevol tipus de procediment que permeti la identificació del migrant abans de conducta a la devolució. No obstant això, la Gran Sala sosté el contrari amb una motivació certament insuficient: les persones que intenten saltar la tanca en grup creen una situació pertorbadora que és difícil de controlar i posa en perill la seguretat pública (traducció del citat paràgraf 201). L’afirmació pot ser correcta, però no les seves conseqüències: es deriva de la il·legalitat del salt que les autoritats nacionals prescindeixin de qualsevol mena de procediment per a expulsar als migrants quan tenen ja la situació sota control? El Tribunal respon afirmativament, la qual cosa resulta incompatible amb les obligacions internacionals en matèria d’asil i amb l’obligació d’interpretar els drets del Conveni de manera que es garanteixi la seva efectivitat. El Tribunal Constitucional podria donar una resposta diferent utilitzant com a criteri d’interpretació els principis fonamentals de la nostra Constitució (els citats articles 9.2 i 10.2 CE).

La inconstitucionalitat de les devolucions en calent després de la sentència del TEDH en el cas ND i NT contra Espanya.

Visió del Dr. Diego Boza Martínez

Professor Ajudant Doctor de Dret Penal de la Universitat de Cadis. Autor de: Els estrangers davant el Conveni dels Drets Humans.

La promulgació per la Gran Sala del Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH), el passat 13 de febrer, de la Sentència en el cas ND i NT contra Espanya ha generat una allau de valoracions. Els posicionaments van des del rebuig per part de multitud de col·lectius de juristes o de protecció de Drets Humans, fins a la consideració del ministre Grande Marlaska que la violència era un límit per als drets fonamentals dels migrants. Fins i tot un sindicat de la Guàrdia Civil ha exigit que es demanés perdó als agents implicats i a la pròpia Benemèrita.

No obstant això, el que més crida l’atenció és l’opinió lliscada des de fonts pròximes al Tribunal Constitucional (TC), que aquesta sentència obligava a rebutjar el recurs d’inconstitucionalitat presentat pel Grup Socialista -principal sostenedor del Govern actual- contra el precepte que tractava de donar cobertura jurídica a aquesta pràctica, això és, la Disposició Final Primera de la EL 4/2015 de protecció de la seguretat ciutadana que modifica la Llei orgànica de Drets i Llibertats dels Estrangers i la seva integració social (LODYLE).

Partim de constatar algunes obvietats. La primera és que ni una hipotètica declaració de constitucionalitat del citat precepte ni la susdita sentència del TEDH obliguen a mantenir una pràctica com les devolucions en calent. En l’àmbit del no il·legal hi ha diferents opcions i la de les devolucions en calent seria, en tot cas, una decisió política. El seu manteniment no es vincula a decisions judicials.

Una segona obvietat és que l’àmbit de la decisió del TEDH és un àmbit del cas concret, la vulneració al·legada per ND i NT, mentre que la decisió del TC es refereix a una norma en abstracte i les seves possibles derivades inconstitucionals, per la qual cosa la sentència del TEDH no predetermina el posicionament del TC.

No obstant això, la posició que exposo és la de negar la premissa major perquè, des del meu punt de vista, la sentència del TEDH reforça la inconstitucionalitat de la pràctica i, específicament, de la norma referida.

Com ja s’ha assenyalat, el TEDH va considerar que aquestes devolucions en calent no suposen una vulneració de l’article 4 del Protocol 4t ni de l’article 13 del Conveni Europeu dels Drets Humans. No obstant això, com a tals, cap d’aquests dos drets té rang constitucional, encara que, d’acord amb l’article 10.2 de la Constitució, “la interpretació normes relatives als drets fonamentals i a les llibertats que la Constitució reconeix” ha de fer-se de conformitat, entre altres tractats i acords internacionals, amb aquest Conveni. No obstant això, hi ha una altra apreciació del TEDH que si que condiciona notablement la constitucionalitat de la pràctica.

La reforma assenyalada ha introduït una Disposició Addicional Dècima en la LODYLE que, per a donar cobertura a les devolucions en calent, les qualifica de rebuig. Diu, textualment aquell precepte que “Els estrangers que siguin detectats en la línia fronterera de la demarcació territorial de Ceuta o Melilla mentre intenten superar els elements de contenció fronterers per a travessar irregularment la frontera podran ser rebutjats a fi d’impedir la seva entrada il·legal a Espanya”. En aquell moment, el legislador, sota la majoria del PP va tractar de fer creure que aquestes persones eren rebutjades i no expulsades o retornades, ja que tant l’expulsió com la devolució requeririen procediments administratius específics.

Referent a això, convé recordar que la nostra legislació d’estrangeria no conté la figura del rebuig en frontera sinó que, d’acord amb la nostra legislació, cal parlar de denegació d’entrada (article 26 LODYLE i 15 del seu Reglament), o d’expulsió en sentit ampli, dins de la qual pot distingir-se l’expulsió stricto sensu (article 55.1 LODYLE) i la devolució (article 58.3 LODYLE i 23 del seu Reglament). La denegació d’entrada, d’acord amb la llei, es produeix quan el subjecte pretén entrar pels llocs habilitats sense complir els requisits per a això. Aquesta denegació, tal com expressa el Reglament, es realitzarà mitjançant resolució motivada i notificada, amb informació sobre els recursos que puguin interposar-se contra ella, el termini per a fer-lo i l’òrgan davant el qual hagin de formalitzar-se.

El TEDH ha rebutjat que la pràctica executada sobre els recurrents ND i NT fos un rebuig en frontera o una denegació d’entrada. En el paràgraf 173 de la susdita sentència el Tribunal d’Estrasburg adverteix que el Govern espanyol ha volgut presentar aquestes mesures com a rebuig en frontera i no com a expulsions. No obstant això, en el seu paràgraf 191, el TEDH estableix que la decisió executada per l’Estat espanyol sobre aquestes persones és una expulsió, després d’haver rebutjat una altra de les argumentacions de l’Estat espanyol sobre la falta de jurisdicció per no produir-se els fets en territori espanyol.

És a dir, el TEDH reconeix que les devolucions en calent són una modalitat de procediment d’expulsió, en sentit ampli, no de rebuig, que es produeix en territori espanyol. Com s’ha indicat, el nostre ordenament diferencia dins de les mesures d’expulsió en sentit ampli, entre les devolucions i les expulsions en sentit estricte. D’acord amb l’assenyalat pel TEDH, aquest seria un cas de devolució; fins i tot en el llenguatge no jurídic ens referim així a elles “devolucions en calent”. De fet, el paràgraf b) de l’article 68.3 de la LODYLE planteja la devolució per als supòsits dels qui “pretenguin entrar il·legalment al país”.

Des d’aquesta perspectiva, cal recordar que el TC, entre altres en la seva sentència 17/2013, ha assenyalat que les devolucions són un procediment administratiu no sancionador. Per això, per al TC, en les devolucions “hauran de respectar-se les garanties previstes en la legislació general sobre procediment administratiu especialment quant a publicitat de les normes, contradicció, audiència de l’interessat i motivació de les resolucions”.

No obstant això, procediments com el patit pels senyors ND i NT, i tantes altres persones que van sofrir les devolucions en calent, no van respectar aquestes garanties pròpies del procediment administratiu i, en conseqüència, han de considerar-se contraris a la Constitució. També ho és la norma que pretén donar-los cobertura perquè tracta d’introduir una resolució administrativa sense cap tràmit formal, la qual cosa suposa vulnerar nombrosos principis constitucionals com el de legalitat, prohibició de l’arbitrarietat dels poders públics, seguretat jurídica o deure de motivar els actes.

En conseqüència, contra el que s’ha sostingut des de diverses posicions, la sentència del TEDH en el cas ND i NT contra Espanya no justifica que el Tribunal Constitucional rebutgi el recurs d’inconstitucionalitat contra la norma que tracta de donar cobertura a les devolucions en calent sinó que, al contrari, obliga a una resposta que expulsi tal norma de l’ordenament jurídic.