Karlsruhe es desentén de Luxemburg a Weiss/PSPP (Compra de deute sobirà estatal pel BCE)
Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
La Sala Segona del Tribunal Constitucional Federal alemany va dictar el passat 5 de maig de 2020 la impactant, encara que inconsistent, Sentència Weiss/PSPP (en anglès, per a una versió no oficial en castellà aquí). Aquesta Sentència resol els recursos d’empara (Verfassungsbeschwerde) dirigits al BVerfG per diversos ciutadans alemanys contra les Decisions del Banc Central Europeu (en endavant, BCE) en què estableix el seu Programa de Compres de Bons Sobirans del Sector Públic (PSPP, per les seves sigles en anglès).
A més, després d’un previ oferiment per la mateixa Sala de Karlsruhe als recurrents (d’ofici!, i havent d’aplicar per analogia la normativa processal ordinària davant la imprevisió del supòsit en la Llei del BVerfG), aquells van estendre la seva pretensió anul·latòria a la Sentència prejudicial Weiss, d’11 de desembre de 2018, del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (d’ara en endavant, TJUE), perquè, després del reenviament prejudicial formulat en el cas d’autos, va fallar considerant conformes al Dret de la UE les Decisions qüestionades del BCE.
Segons el BCE, el PSPP es va adoptar per a evitar deflació i estabilitzar els preus entorn del 2% d’inflació. Un bilió i mig d’euros ha estat el valor de les compres del Programa, que han estat realitzades als mercats secundaris. Al Bundesbank alemany li va correspondre una quota igual a la que tenen al capital del BCE, que ronda el 23%.
Els demandants van al·legar la violació dels seus drets individuals de vot d’acord amb l’article 38.1 de la Grundgesetz (GG) germana, perquè aquestes Decisions del BCE, per desproporcionades i consegüentment adoptades ultra vires, i per infringir la prohibició de finançament monetari dels pressupostos estatals (article 123.1 del Tractat de Funcionament de la Unió), que desbordarien el programa d’integració aprovat per Alemanya mitjançant la seva autorització parlamentària als Tractats de la UE.
La Sala constitucional germànica va desestimar la primera impugnació, encara que no sense una àmplia crítica jurídica i econòmica, tot considerant suficients les cauteles observades al PSPP per no infringir l’article 123.1 del Tractat que van fixar les Decisions impugnades del BCE. Sí que es va estimar, en canvi, la primera impugnació (excés competencial, o ultra vires, per infracció del principi de proporcionalitat), encara que d’una manera, com a poc, jurídicament peculiar.
D’aquesta manera, la Sentència Weiss/PSPP del BVerfG anul·la per primera vegada a Alemanya un acte de la UE. Per a fer-ho se serveix del control ultra vires de la legislació comunitària, establert i perfilat a les seves Sentències prèvies sobre els Tractats de Maastricht i Lisboa, així com als assumptes Honeywell i OMT.
Com a exemple paradigmàtic de diàleg judicial fallit, la Sala Segona de la Cort Constitucional germànica considera a Weiss/PSPP, textualment, «incomprensible» (unvereinbar, en alemany; uncomprehensible, en la traducció anglesa de la resolució) i consegüentment, inconstitucional, la Sentència prejudicial Weiss del TJUE.
El motiu: que aquesta Sentència del Tribunal supranacional de Luxemburg no va controlar adequadament el respecte del principi comunitari de proporcionalitat per les Decisions impugnades del BCE. Però, curiosament, la Sala Segona del BVerfG no declara aquestes Decisions del BCE ni inconstitucionals ni constitucionals, sinó «sospitoses» d’infringir aquest principi i de constituir, per aquest motiu, actes europeus ultra vires.
Potser per això, la sorprenent fallida de la Sala alemanya és d’un gran desconcert jurídic, condicional, hipotètic i indirecte: ordena al Bundesbank alemany que inapliqui el PSPP i negociï i en coordini la seva sortida amb el BCE, tret que aquest últim demostri, en una nova Decisió a adoptar en tres mesos, que el PSPP compleix el principi de proporcionalitat en relació amb les seves implicacions de política econòmica i fiscal. El BCE, per la seva part, no ha dictat una nova Decisió, però ha difós documents ampliant la justificació de la proporcionalitat de les que van ser impugnades davant el BVerfG.
Ara bé, la suposada infracció dels drets de vot dels recurrents és abstracta, preventiva i simplement discursiva. Obeeix a la simple discrepància econòmica i política dels recurrents amb el PSPP del BCE (i, per extensió, amb la Sentència WEISS del TJUE, perquè no va anul·lar el PSPP del BCE). Materialment, no s’havia produït ablació antijurídica real i concreta de facultats o poders individualment atorgats als recurrents per part de l’art. 38 GG.
En aquest sentit, crida l’atenció que la Sentència Weiss del BVerfG consideri lesiu del dret de vot dels recurrents, cosa que la mateixa GG ordena en el seu article 88: que el BCE sigui independent (és a dir, no elegible per sufragi universal). A més, el principi comunitari de proporcionalitat no és atributiu de competències, sinó regulador de l’exercici de les competències atribuïdes.
Coincidint amb els recurrents, el BVerfG considera que un acte comunitari competencialment ultra vires equival a l’esmena dels Tractats constitutius, i aquest fet és inconstitucional, perquè suposa cedir a la Unió la Kompetenz-Kompetenz (el poder de dur a terme noves ampliacions de les seves competències sense prèvia autorització dels Estats membres conforme les seves respectives Constitucions).
Per contra, els Tractats constitutius només admeten la seva pròpia esmena explícita mitjançant els procediments que estableixen. Aquests requereixen la prèvia i unànime ratificació dels Estats membres, en expressió, precisament, de la respectiva Kompetenz-Kompetenz de cadascun.
Senzillament, els Tractats constitutius de la UE s’oposen a la seva modificació tàcita mitjançant la simple promulgació de Dret derivat antinòmic. Per a evitar-la, estableixen la qüestió prejudicial de validesa i el recurs d’anul·lació, la resolució de la qual correspon al TJUE, en la virtut del qual els Estats membres (Alemanya entre ells) li han transferit el control jurisdiccional dels excessos competencials de la Unió.
Addicionalment, el BVerfG basa el seu ultra vires Kontrolle en el fet que Alemanya és propietària dels Tractats. No obstant això, la Cort de Karlsruhe no és competent per a l’exercici ad extra d’aquest senyoriu o domini en nom de l’Estat alemany. Ho són el Govern i el Parlament federals germànics, conforme a la GG, en el seu cas sota el control intern del BVerfG, els efectes del qual no poden excedir directament l’esfera jurídica igualment interna.
D’altra banda, aquest domini o senyoriu sobre els Tractats de la UE és col·lectiu i compartit entre tots els Estats membres. Com a tal, aquests només poden exercir-ho de manera conjunta, excepte en els supòsits en què els mateixos Estats membres han pactat el seu exercici individual per cadascun, com la ratificació de les reformes dels Tractats o l’activació del procediment de retirada.
En canvi, un exercici estatal individual del senyoriu sobre els Tractats no pot emparar que un Estat membre incompleixi obligacions comunitàries assumides recíprocament per tots els Estats membres, si aquests no han acordat expressos estatuts especials o exclusions que així ho permetin. I no hi són per a Alemanya. Ni respecte de la política monetària del BCE, ni pel que fa al monopoli del Tribunal de Justícia sobre el control de validesa del Dret derivat de la Unió.
En conseqüència, l’ultra vires Kontrolle del BVerfG és anticomunitari. Almenys, pel que fa al fet que el seu exercici tradueixi jurídicament una discrepància política i econòmica dels recurrents (i del mateix Tribunal Constitucional Federal) respecte de les decisions preses intra viris per institucions de la Unió que comptin amb expressa validació jurisdiccional del TJUE, i no respongui a una concreta i efectiva lesió individual, jurídicament caracteritzada, de drets fonamentals dels recurrents.
El mateix BVerfG diu en Weiss/PSPP que el dret de sufragi passiu assegura el desenvolupament d’un procés polític en la presa de decisions, però no un resultat concret d’aquest desenvolupament. Jurídicament, sorprèn, una vegada més, que la decisió no sigui coherent amb aquesta essencial premissa autoestablerta per la Cort de Karlsruhe.
Llavors, per què sorgeix amb Weiss/PSPP el problema d’incompliment del Dret comunitari, si la doctrina de l’ultra vires Kontrolle del BVerfG és anterior? Senzillament, perquè fins ara no s’havien anul·lat a Alemanya actes (normatius i judicials) de la UE a la seva empara.
Aquest control es basa sobre una íntegra i igual aplicació, pel BVerfG, de l’article 38 GG a la legislació derivada i actes aplicatius de la UE pel que a Alemanya respecta. Però aquest fet obvia que l’article 23, també de la GG, no exigeix que la Unió adopti (ni que el BVerfG apliqui) el cànon alemany de protecció dels drets, sinó un cànon europeu essencialment comparable. Comparable no significa idèntic, a causa del fet que la integració ho és amb més Estats, els respectius paràmetres interns dels quals tampoc són idèntics (encara que sí comparables).
Excepte manifestes vulneracions concretes i específiques de drets fonamentals individuals causades per actes jurídics de la Unió que no es redueixin al sol dissens polític (o econòmic) dels recurrents amb aquells actes, l’ultra vires-Kontrolle del BVerfG sobre aquests és superflu en el millor dels casos (si no deriva en anul·lació) i anticomunitari en el pitjor: quan n’hi hagi, com en Weiss/PSPP.
Canals jurídics per a lidiar l’envit no falten. El procediment comunitari d’infracció pot ser un d’ells. O bé el mateix dinamisme evolutiu i adaptatiu del Dret de la UE, i de la jurisprudència del TJUE, que ja han afrontat desafiaments comparables d’ordre constitucional nacional.
Els òrgans jurisdiccionals alemanys vinculats per la jurisprudència del BVerfG poden (i fins i tot deuen) dirigir-se prejudicialment al TJUE, si una avaluació jurídica realitzada pel tribunal nacional superior (aquí, el BVerfG) podria donar lloc a haver de dictar resolució contrària al Dret de la UE: Sentències de 9 de març de 2010 (C-378/08), 5 d’octubre de 2010 (C-173/09), i 15 de gener de 2013 (C-416/10).
Respecte del BVerfG, va obviar en aquest cas la doctrina del TJUE (Auto de 5 de març de 1986, C-69/85) sobre repetició aclaridora de la qüestió prejudicial, pel mateix òrgan nacional a quo i en el mateix litigi principal, per a requerir extrems de la primera resposta de Luxemburg, o per a sotmetre-li nous elements de judici, sempre que no es pretengui amb això impugnar aquesta primera Sentència. Però podrà -i haurà- aplicar-la per a “repreguntar”, si se li torna a suscitar un problema jurídic similar i, una vegada més, troba “incomprensible” la Sentència prejudicial del TJUE.
Sembla que la política monetària confiada al BCE continuarà subsistint. Però la Sentència Weiss/PSPP de la Sala Segona del BVerfG, i potser altres per dictar aviat (segons sembla, sobre els fons SURE i altres mecanismes anticrisi en resposta a la CoViD19, com el PPPE), afegeixen indubtables elements dissuasius.
Semblant efecte fàcticament condicionant no només podria afectar la presa de decisions pel BCE. També al TJUE. I tal vegada pugui seguir llavors la línia de la saga Taricco (integrada per un Auto de la Cort Constitucional italiana, la resposta evitant la col·lisió en la Sentència del TJUE, i culminada per Sentència de la Corte Costituzionale). És a dir, implicar-se en un veritable diàleg judicial que pugui donar ocasió d’eludir el conflicte. … O no.
Referències addicionals:
