Contra pandèmia, Alarma o excepció?
La Constitució no diu quan procedeixen els estats d’alarma, excepció i lloc. Només com declarar-los, la seva durada (art. 116.2) i quins drets poden suspendre’s (només) sota excepció i lloc (art. 55.1).
L’art. 116.1 CE remet la seva regulació a una Llei orgànica (EL). Així, l’EL 4/81 (LOAES d’ara endavant) és la que estableix els supòsits habilitants. D’aquesta manera, els tres estats són causals. Les mesures que puguin adoptar-se sota cadascun d’ells també les preveu la LOAES, i són efecte legal de la declaració del respectiu estat, no la seva causa.
L’art. 4.b) LOAES diu que l’estat d’alarma procedeix davant una epidèmia. I el seu art. 13.1 reserva el d’excepció per a alteracions greus de l’exercici de drets i llibertats, del funcionament de les institucions democràtiques, dels serveis públics essencials, o altres aspectes de l’ordre públic.
El Govern no pot inventar l’epidèmia. La seva existència li ve objectivament imposada per dades clíniques. L’Executiu només pot nuar a aquesta dada objectiva la conseqüència jurídica prevista en l’art. 4.b) LOAES: la declaració de l’estat d’alarma.
L’art. 28 LOEAES únicament permet declarar l’estat d’excepció en supòsits determinants de l’estat d’alarma quan hi hagi pertorbació de l’ordre públic. Bé perquè aquesta alteració hagi donat lloc a algun d’aquests supòsits previstos en l’art. 4, bé quan la pròpia alteració coincideix amb algun d’ells. Igualment requereix la LOAES (art. 24.2) que aquesta alteració la provoquin persones, en referir-se textualment a “els pertorbadors de l’ordre públic”. De “pertorbadors de l’ordre” torna a parlar l’art. 29 LOAES.
Cap, per descomptat, que aquestes persones causin la pertorbació per conseqüència d’epidèmia/pandèmia. Si la pertorbació coincideix amb l’inici d’aquesta epidèmia/pandèmia, llavors procedirà, també inicialment, estat d’excepció. Si és successiva, procedeix primer alarma, però res impedeix transitar legalment des d’ella a l’estat d’excepció, en concórrer els supòsits legalment determinants d’aquest.
La intensitat restrictiva de drets inherent a la mesura que es persegueixi instaurar no pot ser la raó per a declarar l’estat d’excepció, com tampoc la del de lloc, perquè tots dos són així mateix causals, i tal declaració seria il·legal si no concorren els seus respectius fets legalment habilitants. Una altra lectura de la LOEAES impediria sempre el d’alarma per epidèmia/pandèmia, i fins i tot el d’excepció si ordre públic fos sinònim d’ordre constitucional, enteniment que també s’oposa al principi de proporcionalitat.
No ha de “banalitzar-se” l’estat d’excepció. Permet restriccions de drets molt superiors a les del d’alarma: detencions governatives per deu dies, registres domiciliaris i intervencions de comunicacions sense autorització judicial prèvia, itineraris forçosos per a persones, comunicació administrativa prèvia de desplaçaments interurbans, trasllats forçosos a localitats i canvis obligats de residència, suspensió d’emissions radiotelevisivas, segrest administratiu de publicacions, autorització administrativa prèvia i prohibició o dissolució de manifestacions i reunions, interdicció de vagues, etc.
Un garantisme “material”, contrari a limitacions àmplies de la lliure circulació clínicament orientades a combatre una epidèmia/pandèmia sota estat d’alarma, pot derivar en un garantisme “formal” en pro de l’estat d’excepció. Però la manera de declarar aquest últim en realitat no es diferencia molt del d’alarma. La pròrroga de tots dos, procedimentalment, és substancialment equivalent: proposa el Govern i decideix el Congrés per majoria simple.
A canvi, l’Executiu podria obtenir autorització parlamentària per a adoptar mesures significativament més restrictives de drets, moltes innecessàries contra una epidèmia/pandèmia.
Sota alarma no poden suspendre’s drets, sí sota excepció o lloc (art. 55.1 de la Constitució). Però limitar-los? Per als tres estats, diu l’art. 116.1 CE que la Llei orgànica regularà “les limitacions corresponents”. L’art. 20.1 LOEAES disciplina la suspensió de la llibertat de circulació sota els estats d’excepció o lloc, d’acord amb l’art. 55.1 CE, mentre que l’art. 11.a) LOEAES permet limitacions a la circulació de persones en el d’alarma, coherentment amb l’art. 116.1 CE.
El CEDH admet limitacions de drets precises en una societat democràtica per a protegir, entre altres béns, la salut pública. També la Constitució és compatible amb aquestes limitacions, i no sols sota alarma, excepció o lloc. Entre elles, les degudes a l’assoliment de béns o objectius constitucionalment legítims (ho és la salut pública). Abunda jurisprudència constitucional i del TEDH sobre aquest tema.
L’art. 11.a) LOEAES no sols permet “limitar la circulació o permanència de persones o vehicles en hores i llocs determinats”. També, “condicionar-les al compliment de certs requisits”, no predeterminats legislativament perquè casuísticament els adapti el Decret d’alarma al que exigeixi cada crisi. La constitucionalitat d’aquests requisits dependrà, en primer lloc, de la seva idoneïtat per a combatre l’epidèmia/pandèmia, la seva raonabilitat i la seva proporcionalitat.
Idoneïtat i raonabilitat hi haurà si obeeixen a recomanacions o protocols tècnics d’instàncies independents expertes en crisis sanitàries, la qual cosa també serà indici de proporcionalitat. Encara que aquests requisits no poden, sense infringir l’art. 55.1 CE, equivaler, durant l’estat d’alarma, a la suspensió de la lliure circulació prevista en l’art. 20 LOEAES. No equiparar-se a tal suspensió (i no depassar-la), més que la seva estructuració concreta, serà també condició de constitucionalitat d’aquests requisits limitatius de la lliure circulació sota estat d’alarma.
L’art. 12.1 LOEAES també autoritza el Govern per a “adoptar per si” (això és, aplicant-les administrativament) mesures previstes en la legislació (preexistent) sobre malalties infeccioses, encara que baix control jurisdiccional ordinari. El Decret d’alarma o les seves pròrrogues no poden modificar o especificar normativament aquesta preexistent legislació, perquè no estem en l’àmbit de l’art. 11 LOAES, que sí que atorga marge de configuració normativa al Decret d’alarma, sinó en el de l’art. 12 de la mateixa EL, que simplement reenvía a aquesta legislació preexistent.
Haurem d’analitzar pausada, tècnica i reflexivament (els Governs són fungibles; les situacions, repetibles) si la regulació existent permet enfrontar eficaçment una pandèmia sense menyscabar la constitucionalitat. Aquesta avaluació no era possible en 1978 i en 1981. Ara, lamentablement, tenim experiència.
