Mediació obligatòria? (Anàlisi comparat italo-espanyol)

Des de la perspectiva de la dependència recíproca que innegablement existeix entre el dret mercantil i el dret processal, a continuació s’analitzaran, des d’una investigació comparada Italo-espanyola,[1] les suposades bondats, però també els riscos, que envolten la institució de la mediació (i que, per descomptat, són també constatables al fil dels conflictes que poguessin sorgir dins dels grups d’empreses, així com entre aquestes i els altres operadors econòmics i consumidors, com de fet esdevé, per exemple, en el Dret de Societats, el Dret de la Contractació Mercantil, el Dret de la Competència, el Dret de la Propietat Industrial o el Dret Concursal). Tot això s’acompanya d’una reflexió sobre la conveniència d’advocar per una mediació obligatòria, en el sentit i la forma que institueix el Projecte de Llei de mesures d’eficiència processal del servei públic de Justícia, o bé, si contràriament, cal continuar defensant l’actual model de mediació basat en l’accés lliure i el voluntari de les parts afectades per la controvèrsia.

Al llarg de la història ha sigut i és possible individualitzar un ampli catàleg de mecanismes de resolució de conflictes intersubjectius: autotutela, autocomposició, heterocomposició i procés. Eines totes elles que, en el moment present, cohabiten al nostre ordenament jurídic.

Una complexa cohabitació que amb motiu del Projecte de Llei de Mesures d’Eficiència Processal del Servei Públic de Justícia, d’abril del 2022, ha donat pas a un debat intens sobre el difícil equilibri entre l’eficiència de la Justícia (visió economicista que situa el focus d’atenció en la ràpida i econòmica resolució de controvèrsies intersubjectives i que, per extensió, pogués conduir a imposar, com a obligatoris, la mediació o altres mitjans “adequats”) i el respecte obligat de les garanties processals bàsiques que configuren l’anomenat model constitucional de judici just o amb totes les garanties (visió constitucionalista en què el respecte al lliure accés als òrgans jurisdiccionals, com a part integrant del contingut propi del dret fonamental a la tutela judicial efectiva, posa en dubte l’oportunitat i la possibilitat d’imposar la mediació o altres mitjans adequats com a obligatoris per a les parts enfrontades).

A l’ordenament jurídic espanyol la regulació de la mediació respon, actualment, al principi de voluntarietat. Això és així perquè l’art. 6 de la Llei 5/2012, del 6 de juliol, de Mediació en Afers Civils i Mercantils, ens diu que la mediació és voluntària i que ningú està obligat a mantenir-se en el procediment de mediació ni a concloure cap acord.

Davant d’aquesta realitat, derivada de la regulació legal vigent, el Projecte de Llei de Mesures d’Eficiència Processal del Servei Públic de Justícia, del 2022, ha optat per imposar el seguiment previ d’un mitjà adequat de resolució de conflictes, com és el cas de la mediació, com a requisit de procedibilitat de la demanda judicial que, arribat el moment, pogués arribar a interposar-se en el cas concret (art. 4.1), així com per apostar per un particular règim d’imposició de costes (art. 6.3) a virtut del qual, si s’inicia un procés judicial amb el mateix objecte que el d’una prèvia activitat negociadora intentada sense acord (entre la qual cal incloure la mediació), els òrgans jurisdiccionals han de tenir en consideració, en pronunciar-se sobre les costes processals, no només la col·laboració de les parts respecte a la solució amistosa, sinó també l’eventual abús del servei públic de justícia en què haguessin pogut incórrer.

Requisit de procedibilitat, el consistent en el seguiment previ d’un mitjà adequat de resolució de controvèrsies (entre ells, la mediació), que no és aplicable per a la tutela judicial dels drets fonamentals, per als processos de prestació d’aliments entre familiars, per a la sol·licitud d’autorització d’internament forçós per raó de trastorn psíquic, per a la tutela sumària de la tinença o possessió d’una cosa o dret, per als processos sumaris sobre demolició o enderrocament d’obres en estat de ruïna, per a l’ingrés de menors amb problemes de conducta en centres de protecció, així com tampoc per iniciar expedients de jurisdicció voluntària (art. 4.2).

Tan és així, que la nova redacció proposada al voltant de l’art. 394 LEC arriba a contemplar, d’una banda, en cas de venciment total, que quan la participació dels litigants en un mitjà de solució de conflictes adequat (entre ells, la mediació) sigui legalment preceptiva, no hi haurà pronunciament de costes a favor d’aquella part que hagi refusat expressament o per actes concloents i sense causa justa participar en un mitjà adequat de solució de controvèrsies al qual hagués estat efectivament convocat; i, d’una altra, en cas d’estimació parcial de la demanda, que cada part haurà d’abonar les costes causades a la seva instància i les comunes per meitat (tret que hi hagi mèrits per imposar-les a una per haver litigat amb temeritat), en el benentès que si alguna d’elles no hagués acudit, sense cap justificació, a un intent de mediació o un altre dels mitjans adequats de solució de controvèrsies quan fos legalment preceptiu, l’òrgan jurisdiccional podrà condemnar, en decisió degudament motivada, al pagament de les costes, encara que l’estimació de la demanda sigui parcial.

A Itàlia, la situació és ben diferent de la que s’acaba de reflectir amb vista a l’ordenament jurídic espanyol. Això és així, perquè al model italià hi ha hagut una certa alternança a l’hora de dotar la mediació d’un caràcter, voluntari o obligatori, de cara a l’exercici posterior d’accions judicials.

En un primer moment, la mediació italiana es va configurar de forma semblant al que s’esdevé en el vigent ordenament jurídic espanyol, concebent-se com un mecanisme alternatiu al procés l’accés del qual era de caràcter voluntari per a les parts implicades.

No va ser fins a la transposició de la Directiva Europea 2008/52/UE que el legislador italià va aprofitar l’oportunitat, mitjançant la promulgació del Decret legislatiu núm. 28/2010 (convertit en llei per la Legge 18 giugno de 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversia civili e commercialle), per establir un sistema de mediació obligatòria per a determinades matèries d’àmbit civil i mercantil, mentre que per a la resta d’assumptes va mantenir el seu accés voluntari i alternatiu a la via jurisdiccional.

Tot i això, com a resultat de la Sentència núm. 272/2012, de 24 d’octubre de 2012, del Tribunal Constitucional italià en què va declarar inconstitucional el Decret legislatiu núm. 28/2010 per raons de procediment (sense emetre, per contra, cap pronunciament de fons sobre el caràcter obligatori de la mediació), el legislador italià es va veure obligat a promulgar una nova llei que modifiqués la norma original sobre la matèria.

En aquesta línia, el nou Decret-llei n. 69/2013 (convertit en llei mitjançant la Legge di Conversione 9 d’agost 2013 n. 98), que fins avui roman vigent, declara que les parts han de sotmetre’s a mediació, amb caràcter obligatori i assistides de les seves assistències lletrades respectives, quan el conflicte tingui per objecte alguna de les matèries assenyalades a l’art. 5 d’aquesta norma (és a dir, quan la controvèrsia es veu sobre drets reals, divisions o particions d’herències, arrendaments d’habitatge o negocis, indemnització de danys derivats de responsabilitat medico-sanitària, assegurances, banca i contractes financers). No obstant això, cal ressaltar que l’obligatorietat a la què fa referència la norma italiana vigent té relació amb l’obligació de les parts a presentar-se i celebrar una primera sessió de mediació i no al seguiment complet de tot el procediment.

De conformitat amb allò que s’acaba d’exposar, cal apreciar que el model italià és molt menys rígid que aquell que incorpora el text del nostre Projecte de Llei de Mesures d’Eficiència Processal del Servei Públic de Justícia, d’abril de 2022. Això respon a que el Decret-Llei italià, de 21 de juny de 2013 parteix, com a regla general, de la mediació voluntària, però contemplant molt reduïdes excepcions a nivell sectorial en què s’exigeix, com a requisit d’admissió de la demanda, l’intent d’haver acudit a mediació. Per contra, el nostre Projecte de 2022 ha optat per imposar, com a regla general, el seguiment previ d’un mitjà adequat de solució de controvèrsies, com és el cas de la mediació, per a tots els assumptes civils i mercantils, amb excepció d’aquells que s’exclouen al paràgraf segon del seu art. 4.

Arribats a aquest punt, és oportú assenyalar que tant l’opció de la mediació voluntària com aquella altra de naturalesa obligatòria presenten avantatges i inconvenients.

En el cas de la mediació voluntària el principal problema consisteix que aquesta no acabi de “enlairar-se”, més enllà d’algun sector concret de l’àmbit civil i mercantil, com a mitjà generalitzat de resolució de conflictes. Les seves virtuts tenen a veure amb el respecte de la naturalesa dispositiva dels drets de naturalesa privada, així com també amb la correcta comprensió del dret a la tutela judicial efectiva, i així la mediació, com la resta de fórmules ADR i ODR, deuen entendre’s com a “complementàries” o “alternatives” al procés judicial.

Per contra, tractant-se d’una mediació obligatòria, el principal avantatge rau en la descàrrega de treball de l’Administració de Justícia. Amb tot, això implica, en paral·lel, una substitució del procés judicial que, en no pocs casos, ens pogués conduir, si és que funciona (no oblidem el fracàs de la conciliació obligatòria al fil de la vella LEC), no només a la vulneració dret al lliure accés als òrgans jurisdiccionals, sinó també a una justícia de segona classe, més atropellada que garantista.

Com a corol·lari del que acabo d’exposar, crec oportú concloure, en primer lloc, que no és encertat negar, sense més ni més, els avantatges que acompanyen la mediació; en segon lloc, que lluny d’apostar, de manera automàtica, per l’obligatorietat de la mediació convindria, allunyant-se d’imposicions, arribar a convèncer la ciutadania sobre els avantatges que li pugui aportar en la resolució dels seus conflictes; i, en tercer lloc, que encara advocant-se per una mediació civil i mercantil obligatòria en el nostre ordenament jurídic, aquesta hauria de ser, en tot cas, la qual cosa no sembla que sigui així en diferents passatges del Projecte de Llei de Mesures d’Eficiència Processal del Servei Públic de Justícia, del 2022, respectuosa amb les exigències derivades de la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea.

Una jurisprudència, ja recollida a la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea, de 14 de juny de 2017 (cas Menini), en funció de la qual el dret de la Unió Europea no s’oposa al fet que una norma nacional pugui establir, per a determinats supòsits, que la mediació sigui un requisit d’admissibilitat de la demanda judicial mateixa; però en el benentès que aquesta opció legislativa també hauria de ser compatible amb el respecte obligat del dret a la tutela judicial efectiva.

Entre aquests supòsits en què, ajustant-se a les exigències constitucionals, pogués tenir sentit apostar per una mediació obligatòria, cal situar-hi la mediació societària. Això obeeix a que en aquests casos la mediació pot alçar-se com un instrument eficaç per a les parts per assolir una solució consensuada, no traumàtica i duradora, que posi fi al conflicte i, al seu torn, permeti també mantenir en el temps, des de l’òptica del dret de l’empresa i dels negocis, una relació estable i, en conseqüència, conservar les bones relacions i l’affectio societatis.

[1] Aquesta recerca és resultat de la realització d’una estada de recerca portada a terme al llarg del primer semestre del 2022 amb el suport de l’Observatori de Dret Públic (IDP) a la Università degli Studi di Perugia (Itàlia).

Altres lectures i materials per ampliar la visió del tema

Istituto Nazionale per la Mediazione e l’Arbitrato (INMEDIAR) (blog) https://www.inmediar.it/mediazione/

Domenico Dalfino. La mediazione civile e commerciale: Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28. Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali. Zanichelli (Bologna). 2016 (material bibliogràfic).

Maria Cosimo Ferri. Manuale della nuova mediazione e conciliazione giudiziale: obbligatoria e facoltativa: aggiornato alla Circolare Giustizia del 27.11.2013 e alla Direttiva Cancellieri del 5.11.2013. CEDAM (Padova). 2014 (material bibliogràfic)