La Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern: una ocasió perduda en l’equiparació als estàndards europeus, per Maria del Mar Pérez
Profesora asociada de Derecho Constitucional de la UB
El passat 10 de desembre de 2013 es va publicar en el BOE (número 295) el text de la Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern. La tramitació parlamentària de la llei ha coincidit amb alguns dels escàndols de corrupció pública més importants dels ocorreguts sota la vigència de la Constitució, la qual cosa no ha impedit que la llei, que té el seu origen remot en un text elaborat per l’anterior Govern, hagi estat finalment aprovada el 28 de novembre de 2013 al Congrés dels Diputats i que hagi obtingut un ampli respatller de la càmera (Diari de sessions del Congrés dels Diputats, núm. 162, de 28 de novembre de 2013).
La Llei es configura en la seva major part com una llei bàsica que es fonamenta en els títols competencials dels nombres 1, 13 i 18 de l’article 149.1 CE, segons la seva disposició final novena. Es regulen tres matèries que són connexes però substancialment diferents: la transparència de l’activitat pública mitjançant la publicitat activa, el dret d’accés a la informació pública i les obligacions de bon govern que han de complir els responsables públics així com les conseqüències jurídiques derivades del seu incompliment.
Pel que fa referència al bon govern “el Títol II atorga rang de llei als principis ètics i d’actuació que han de regir la labor dels membres del Govern i alts càrrecs i assimilats, de l’Administració de l’estat, de les Comunitats Autònomes i de les Entitats Locals. Igualment s’aclareix i reforça el règim sancionador que els resulta d’aplicació, d’acord amb la responsabilitat a la qual estan subjectes”, segons s’afirma en l’exposició de motius.
Aquest breu comentari se centrarà en els altres dos assumptes que es regulen en la llei, la transparència en el seu vessant de publicitat activa i, especialment, el dret d’accés a la informació pública.
Des d’aquesta perspectiva, ha d’afirmar-se que la Llei 19/2013, suposa una novetat relativa en el nostre ordenament jurídic. En efecte, per vegada primera es regula amb caràcter general l’accés a la informació pública. Espanya era, fins ara, un dels pocs països de la Unió Europea que no disposava d’una regulació general de l’accés a la informació pública. Cal subratllar que el dret d’accés a la informació pública és diferent, pel seu objecte i per la seva pròpia funcionalitat, del dret a accedir als documents en el marc d’un procediment administratiu. Est és un dret de garantia processal associat a la idea que en els procediments administratius tota la informació en què es fonamenta la decisió ha d’estar a la disposició de les parts. No obstant això, el dret d’accés a la informació pública té un abast més ampli ja que la regulació de l’accés als documents públics s’inscriu en la llibertat d’informació de les persones i s’associa al dret fonamental de participació en els assumptes públics i al reforçament de les institucions democràtiques. Aquest enfocament és l’adoptat tant en l’àmbit del Consell d’Europa com de la Unió Europea i els seus països membres.
El Consell d’Europa va aprovar el 18 de juny de 2009, el Conveni sobre l’accés als documents públics, que encara no ha entrat en vigor. Ha estat signat per 14 països i ratificat per 6, però Espanya no ho ha signat a data d’avui. Per al Consell d’Europa el dret d’accés als documents es basa en l’article 10 del CEDH que garanteix la llibertat d’expressió i es projecta sobre tots els documents públics, entesos de manera àmplia, com qualsevol informació en possessió de les autoritats públiques, l’accés de les quals només pot ser restringit per protegir altres drets i interessos legítims. El Conveni europeu estableix així l’estàndard mínim de protecció a nivell europeu.
Per la seva banda la Unió Europea ha atorgat rang de dret fonamental al dret d’accés en l’article 42 de la Carta dels Drets Fonamentals de la Unió Europea i en l’article 15 del Tractat de Funcionament de la Unió Europea. La regulació general del dret d’accés a les institucions europees, es conté en el Reglament (CE) núm. 1049/2001, de 30 de maig, relatiu a l’accés del públic als documents del Parlament Europeu, del Consell i de la Comissió, la reforma del com s’ha paralitzat a causa de les posicions confrontades mantingudes pel Consell i la Comissió, d’una banda, partidaris d’una major restricció de l’exercici del dret i el Parlament Europeu, que ha defensat l’ampliació de l’objecte del dret.
La Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern es fonamenta, materialment, en l’article 105. b) de la Constitució i s’inscriu en un marc regulatori integrat per diverses disposicions tals com: la Llei 30/1992, de 26 de novembre de Règim Jurídic de les Administracions Públiques i del Procediment Administratiu Comú, que en el seu article 37 regula el dret dels ciutadans a accedir als registres i documents que es trobin en els arxius administratius; la Llei 27/2006, de 18 de juliol, per la qual es regulen els drets d’accés a la informació, de participació pública i d’accés a la justícia en matèria de Medi ambient; la Llei 37/2007, de 16 de novembre, sobre reutilització de la informació del sector públic, que regula l’ús privat de documents en poder d’Administracions i organismes del sector públic i la Llei 11/2007, de 22 de juny, d’accés electrònic dels ciutadans als Serveis Públics, entre unes altres.
Tal com posen de manifest el text de la pròpia llei i els debats parlamentaris, l’opció de la majoria ha estat contrària a configurar el dret d’accés com un dret fonamental sobre la base de l’article 20.1.d) CE, que garanteix el dret a rebre informació, la qual cosa, com es dirà més endavant no deixa de constituir una falla en l’arquitectura del disseny legal, que ha de dificultar el seu adequat encaix amb els estàndards de protecció europeus i fins i tot amb altres drets fonamentals, especialment el dret a la protecció de les dades personals.
Del concret articulat de la llei poden destacar-se alguns aspectes controvertits. En primer lloc, en el que fa referència a la publicitat activa, la principal novetat és la previsió que les Administracions públiques publicaran els projectes normatius amb anterioritat a la sol·licitud dels dictàmens preceptius, així com les memòries i informes que conformin els expedients d’elaboració dels textos normatius, en particular la memòria de l’anàlisi de l’impacte normatiu regulada pel Reial decret 1083/2009, de 3 de juliol. La llei no aclareix, no obstant això, si els informes jurídics, els dictàmens dels òrgans consultius, les notes i els informes interns, les actes o minutes de les reunions dels comitès i grups de treball i els informes i parers externs seran objecte de publicació, així com els diferents esborranys dels textos normatius. Certament, seria desitjable que la major part dels documents associats als procediments legislatius i reglamentaris estiguessin a disposició general per al públic, i a través de les pàgines web corresponents.
Quant al dret d’accés a la informació pública hi ha alguns aspectes en els quals la llei, per la seva mateixa generalitat, deixa oberts a la concreció interpretativa. Així ocorre amb l’objecte mateix del dret, és a dir, la informació pública. S’entén per tal la informació i els documents continguts en qualsevol format o suport que obrin en poder d’algun dels subjectes en l’àmbit d’aplicació de la llei i que hagin estat elaborats o adquirits en l’exercici de les seves funcions. A la dada de la possessió s’afegeixen dues condicions addicionals, no contemplades ni en el Conveni 205 de 18 de juny de 2009, ni en el Reglament (CE) núm. 1049/2001, de 30 de maig, que són que els documents o la informació hagin estat elaborats per la pròpia institució o bé, que hagin estat adquirits per aquesta. Aquesta última referència sembla excloure tots aquells documents no adquirits, és a dir els documents aliens que, per una o una altra raó, s’han aportat per tercers i que per això mateix atorguen un poder de disposició sobre els mateixos al subjecte obligat.
Quant a la titularitat del dret d’accés en principi s’atribueix a totes les persones en els termes previstos en l’article 105. b) CE, però aquest precepte es refereix als ciutadans i d’altra banda, no es concreta si la referència inclou a les persones jurídiques.
Sobre la delimitació dels subjectes obligats, la llei inclou una llista que abasta totes les Administracions Públiques, en sentit ampli i que inclou a les corporacions de Dret Públic. També s’esmenta: la Casa de la seva Majestat el Rei, el Congrés dels Diputats, el Senat, el Tribunal Constitucional i el Consell General del Poder Judicial, així com el Banc d’Espanya, el Consell d’Estat, el Defensor del Poble, el Tribunal de Comptes, el Consell Econòmic i Social i les institucions autonòmiques anàlogues, en relació amb les seves activitats subjectes a Dret Administratiu. S’exclouen, en conseqüència, els actes rellevants realitzats per aquestes institucions diferents dels merament instrumentals. D’altra banda, es consideren subjectes obligats les societats mercantils en la capital social de les quals la participació pública, directa o indirecta, sigui superior al 50 per 100, les fundacions del sector públic previstes en la legislació en matèria de fundacions, les associacions constituïdes per les Administracions, organismes i entitats públics. S’inclouen així mateix els òrgans de cooperació prevists en l’article 5 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de Règim Jurídic de les Administracions Públiques i del Procediment Administratiu Comú, en la mesura en què, per la seva peculiar naturalesa i per mancar d’una estructura administrativa pròpia, li resultin aplicables les disposicions de la llei. Els partits polítics, organitzacions sindicals i organitzacions empresarials i les entitats privades que percebin durant el període d’un any ajudes o subvencions públiques, en una quantia superior a 100.000 euros o quan almenys el 40 % del total dels seus ingressos anuals tinguin caràcter d’ajuda o subvenció pública, sempre que aconsegueixin com a mínim la quantitat de 5.000 euros, estan obligats a la publicitat activa que sigui rellevant per garantir la transparència de la seva activitat relacionada amb el funcionament i control de l’actuació pública. Es tracta d’una amalgama de subjectes obligats de diferent naturalesa que resulta bastant confusa i que sembla respondre als escàndols recents.
L’accés a la informació només pot ser limitat quan suposi un perjudici per a la seguretat nacional; la defensa; les relacions exteriors; la seguretat pública; la prevenció, recerca i sanció dels il·lícits penals, administratius o disciplinaris; la igualtat de les parts en els processos judicials i la tutela judicial efectiva; les funcions administratives de vigilància, inspecció i control; els interessos econòmics i comercials; la política econòmica i monetària; el secret professional i la propietat intel·lectual i industrial; la garantia de la confidencialitat o el secret requerit en processos de presa de decisió i la protecció del medi ambient. L’aplicació dels límits deu ser justificada i proporcionada al seu objecte i finalitat de protecció i atendrà a les circumstàncies del cas concret, especialment a la concurrència d’un interès públic o privat superior que justifiqui l’accés. La llei no diferencia entre perjudici, perjudici justificat en la protecció d’un altre interès públic superior i perjudici greu, com sí fa, per exemple el Reglament (CE) núm. 1049/2001, de 30 de maig. Això suposa formalitzar un llistat d’excepcions imperatives sotmeses totes al mateix test de proporcionalitat i l’exclusió, en principi, de la ponderació caso per cas.
La col·lisió entre el dret d’accés i la protecció de les dades personals es resol en la llei donant clara preferència a aquesta última, la qual cosa contradiu la tendència del dret europeu i és un clar exemple d’un mal ús del dret a la protecció de dades per pervertir l’abast del dret d’accés. Això suposa, en la pràctica, configurar una espècie de dret fonamental a la participació anònima en activitats públiques.
Així mateix, cal destacar que no és necessari que el sol·licitant d’accés motivi la seva sol·licitud ni acrediti cap interès particular. La llei obre la porta a la desnaturalització del test de proporcionalitat en preveure que,no obstant això, el sol·licitant podrà exposar els motius pels quals sol·licita la informació i que podran ser tinguts en compte quan es dicti la resolució. No obstant això, l’absència de motivació no serà per si sola causa de rebot de la sol·licitud. El paràmetre de contrast de la concurrència de l’excepció és en tots els casos la transparència en si mateixa, com a interès públic superior a protegir, de cap manera pot introduir-se qualsevol altre motiu encara que hagi estat al·legat per l’interessat.
Finalment, la llei preveu com a manera normal de resolució de les sol·licituds el silenci negatiu, equivalent a una desestimació de la sol·licitud d’accés. Aquesta previsió, criticada en seu parlamentària, desnaturalitza l’exercici del dret ja que incentiva que les sol·licituds es despatxin sense motivació cap convertint en paper mullat totes les previsions anteriors. La creació d’un òrgan de dubtosa independència, com el Consell de Transparència i Bon Govern, dissenyat a manera de mitjà alternatiu d’impugnació de les resolucions, expresses o presumptes, denegatòries de l’accés, no pot compensar la feble posició dels titulars del dret.
A manera de conclusió, pot afirmar-se que la llei representa un pas molt limitat en la regulació de la transparència que de cap manera es configura com un dret fonamental. Per això i pel propi contingut de la llei és raonablement previsible que la seva aplicació sigui controvertida.
Amb la publicació de la llei, s’ha perdut l’oportunitat d’esmenar el que ja era un dèficit de transparència en el nostre sistema. Es tractava d’una ocasió per incorporar al nostre ordenament un instrument normatiu adequat en matèria de transparència i accés a la informació pública que ens situés normativament al nivell dels estàndards de protecció europeus. La transparència es connecta amb el principi democràtic, mentre que fomenta la participació informada en els assumptes públics, però també es relaciona amb els principis de legalitat i eficiència, ja que possibilita l’avaluació del funcionament dels poders públics, permetent calcular el cost de la seva gestió pública. Uns poders públics opacs són, en definitiva, molt més cars que un poder transparent i obert, circumstància que hauria de tenir-se en compte en avaluar l’impacte normatiu d’aquesta llei de transparència.
PER APROFUNDIR:
.- Conveni del Consell d’Europa sobre l’Accés als Documents Públics 18.4.2009
