Repartiment de riscos en la contractació pública. El cas Castor: L’abús del decret llei i de les lleis singulars, per Joaquin Tornos

En tot contracte d’obra pública o de concessió d’obra pública d’important abast econòmic, la determinació del repartiment de riscos entre l’administració i el contractista és un tema complex. Els principis generals de la contractació determinen que els contractes són a risc i perill del contractista, però al seu torn es reconeix el dret al reequilibri econòmic tant per actuacions de l’administració com, de forma menys precisa, en supòsits de riscos imprevisibles. El contractista requereix garanties per assumir els costos de la inversió, i l’administració no vol aparèixer com una asseguradora universal que cobreixi també la ineficiència del contractista. El risc, doncs, ha de ser compartit de forma equilibrada entre ambdues parts.

Aquest sempre difícil equilibri va donar lloc recentment a una solució urgent i singular que ens atrevim a qualificar d’escandalosa. Mitjançant el Reial decret llei 13/2014 el Govern va tractar de compensar de forma excepcional i singular a una empresa concessionària pels perjudicis soferts com a conseqüència de la seva renúncia a dur a terme l’execució del contracte concesional a causa dels problemes sorgits en aquesta execució.

Els fets són coneguts. El Govern va licitar les obres per dur a terme l’emmagatzematge subterrani de gas natural en el subsòl del mar a 21 km. aproximadament de la costa. Iniciades les obres, amb la introducció del gas matalàs, en la seva tercera fase, es van produir uns moviments sísmics que van produir una gran alarma social a les zones habitades properes. Davant la falta d’una resposta científica contundent sobre la relació causa-efecte entre les obres i els moviments sísmics, es van paralitzar les actuacions i la concessionària va renunciar a la concessió.

I aquí comença el conflicte, un conflicte que en principi pot qualificar-se de normal en situacions similars d’execució d’obres que se suspenen, però que en aquest cas va tenir una resposta singular clarament afavoridora per al contractista. L’acord concesional, RD 85572008, ja preveia el supòsit de cessament en l’execució del contracte i protegia al contractista determinant els criteris que s’aplicarien per fixar la indemnització al seu favor. Però van haver de semblar insuficients al contractista, quan a més s’havien de determinar en un procediment administratiu contradictori que podria ser controlat davant els tribunals. Per això el Govern, sorprenentment, no dubta a acudir a la figura del Reial decret llei i adoptar una solució singular.

El Govern, “davant la complexa situació tècnica existent” i els perills advertits, decideix aprovar un Reial decret llei que de fet conté dues decisions. D’una banda crea la figura de la “hibernació”, com a tancament temporal del dipòsit de gas en termes tals que sigui possible la seva reobertura i, per un altre, resol l’extinció de la concessió, assigna el manteniment de la instal·lació en tant es perllongui la hibernació a Enagas Transporti SAU i fixa la indemnització a favor del contractista, que li haurà de ser abonada per Enagas Transports SAU en un termini de 35 dies però a càrrec del sistema gasista. D’aquesta manera una norma amb força de llei fixa la indemnització a favor del contractista, li garanteix que el pagament es durà a terme en un període de 35 dies a càrrec de Enagás Transporti SAU, i estableix el cost de la indemnització anirà a càrrec dels usuaris del servei de gas, la qual cosa s’ha calculat en el pagament de dos euros al mes durant 30 anys.

El Reial decret llei va ser impugnat pel Govern i el Parlament de la Generalitat i per diputats del grup socialista del Congrés. Els seus ben fundats recursos se centren en dues qüestions: no existeix pressupost de fet habilitant que justifiqui l’ús del Decreto llei, i es tracta d’una llei singular que no respecta els criteris establerts pel Tribunal Constitucional per a aquest tipus de lleis.

En la seva sentència de 21 de desembre de 2017 el Tribunal, després de recordar de forma detallada la seva pròpia doctrina sobre el pressupost de fet habilitant dels Decrets lleis i sobre les lleis singulars, divideix la seva anàlisi de la norma impugnada en dues parts.

En primer lloc s’analitza la creació de la figura de la “hibernació” (article primer), i el Tribunal estima que si concorrien motius per adoptar amb urgència una resposta legal donada la singularitat i gravetat del problema plantejat pels moviments sísmics.

En segon lloc s’analitza la regulació de l’extinció de la concessió i la fixació de la indemnització a favor del contractista. Gens s’oposa a l’adopció de l’extinció de la concessió, doncs era un acte necessàriament connex a la hibernació. Però en canvi no es troba justificació constitucional per a l’articulació d’un procediment especial i singular mitjançant Decret llei per a l’abonament de la indemnització al contractista.

El Tribunal recorda que el risc concesional estava contemplat en l’Acord concesional (article 14 del RD 855/2008) i en l’Ordre ITC/3995/2006. Gens justificava ni requeria que es dictés una llei singular, ni existien raons d’extraordinària urgència, para excepcionar el ja regulat. Si com hem dit el problema de la distribució de riscos és complex, en aquest cas existia una previsió sobre aquesta qüestió en l’acord concesional, i podia solucionar-se el conflicte en el corresponent procediment administratiu de conformitat amb els principis i jurisprudència aplicable a casos similars.

La sentència centra la seva anàlisi en la concurrència o no del pressupost de fet habilitant i conclou que no s’aprecien raons que justifiquin el recurs a la figura del Reial decret llei per determinar la indemnització i procedir al seu abonament. Conseqüentment, declara la nul·litat dels articles 4 a 6, així com de l’article 2,2, de la disposició final primera i la transitòria primera.

Gens que oposar al raonament de la sentència, però si a la falta de tota referència a la naturalesa de llei singular del Reial decret llei impugnat, qüestió que havia estat al·legada amb profusió d’arguments pels recurrents. I és que aquesta qüestió ens sembla rellevant. El fet que la fixació de la indemnització es dugués a terme de forma singular, mitjançant una norma amb força de llei que no permet el seu control judicial ordinari no és una qüestió que requeria un pronunciament per part del Tribunal Constitucional? Si la inconstitucionalitat es deu només al recurs a la figura del Decreto llei bastarà al Govern amb dictar una llei on es venja a dir el mateix? Fins i tot pot aprofitar qualsevol projecte en tramitació per introduir una esmena amb aquesta regulació.

En definitiva, el Reial decret llei impugnat creiem que va tractar de resoldre, en un cas concret i d’especial rellevància, el problema del repartiment de riscos en la contractació pública de forma singular i no justificada. El Tribunal Constitucional només va donar al Govern una colleja, justa, això sí, per l’ús del Reial decret llei, però va deixar sense judici el veritablement rellevant. En tot cas queda per veure com resoldrà el Govern el fet que el sistema d’abonament de la indemnització a favor del contractista hagi quedat sense cobertura legal.