10.- 40 anys de Constitució i administració pública, per Joaquin Tornos

La Constitució de 1978 va dedicar poca atenció a l’administració pública, però en els pocs articles que li va dedicar es troben algunes referencies de singular importància.

El títol IV, que porta per títol “Del Govern i de l’Administració”, estableix en el seu article 97 que el Govern dirigeix l’administració civil  i militar. D’aquesta forma s’identifica l’administració com l’aparell al servei del Govern per dur a terme les seves polítiques publiques en el marc de la legislació aplicable. Com diu l’exposició de motius de la llei 39/2015 del procediment Administratiu comú de les administracions públiques “la Constitución de 1978 alumbra un nuevo concepto de Administración, expresa y plenamente sometida a la Ley y al Derecho, como expresión democrática de la voluntad popular, y consagra su carácter instrumental, al ponerla al servicio objetivo de los intereses generales bajo la dirección del Gobierno, que responde políticamente por su gestión”.

L’article 103 confirma la posició constitucional de l’administració al establir que “serveix amb objectivitat els interessos generals”, al mateix temps que sotmet la seva actuació als principis d’eficàcia, jerarquia, descentralització, desconcentració i coordinació.

Per altra banda la Constitució sotmet l’actuació de l’administració de forma plena i sense exclusions a la llei i al dret, submissió al principi de legalitat que garanteix el control per part del poder judicial, article 107.

Finalment, pel que fa  a l‘ organització de l’administració  la Constitució es limita a imposar el principi de reserva de llei per tal de definir l’estructura administrativa i el règim del seu personal, article 103, 2 i 3.

D’acord amb aquest marc constitucional, quines han estat les principals innovacions en l’estructura i el funcionament de l’administració en els darrers 40 anys?

A. Estructura organitzativa.

L’administració espanyola abans de 1978 estava fortament centralitzada, amb una potent administració general de l’Estat central i perifèrica, mentre que l’administració local era dèbil i controlada per l’administració estatal.  La creació de l’Estat de les Autonomies i el reconeixement del principi d’autonomia local han modificat substancialment la situació. Unes dades ho posen de manifest. L’any 2018 el personal al servei de l’administració estatal era 511.708 persones, al servei de les Comunitats Autònomes treballaven 1.318.307 persones, i al servei de l’administració local 571.294 persones.

L’administració també ha renovat la seva pròpia estructura en tots els nivells territorials. Avui es parla de “sector públic”, i en aquest concepte integrem les administracions territorials, els organismes públics i entitats de dret públic vinculades o dependents de les administracions públiques i les entitats privades vinculades o dependents de les administracions publiques, a mes de les Universitats a les que es nega la naturalesa d’administració pública. Aquest conjunt de figures subjectives realitzen les tasques administratives amb subjecció  o no al dret administratiu.

Al mateix temps s’han creat les anomenades Autoritats Administratives Independents, com ens públics al que s’atribueix la potestat de regular i supervisar sectors econòmics d’especial importància o sector sensibles d’intervenció , com pot ser l’audiovisual, amb independència respecte  del Govern. La seva legitimació es fonamenta precisament en aquesta independència i en la seva capacitat tècnica.

Aquesta varietat de figures organitzatives  ha generat una certa inflació  d’entitats publiques que s’ha traduït en duplicitats i manca d’eficiència. Per fer front a aquesta situació es va crear la Comisión para la Reforma de la Administración Pública, CORA, el juny de 2013, amb la finalitat de racionalitzar l’estructura administrativa. Malgrat l’encert de la seva finalitat i l’esforç de la Comissió els resultats finals no van ser els esperats i continuem amb una inflació d’entitats amb formes jurídiques molt diverses.

Pel que fa al personal al servei de les administracions públiques l’any 2018 el seu nombre era de 2.55 milions. D’aquest conjunt un 57% eren funcionaris i un 44,26 homes i 55,7 dones. Malgrat cada administració territorial disposa del seu propi personal, l’Estat ,en virtut de la competència que li atribueix  l’article 149,1-18 de la Constitució,  ha aprovat una llei bàsica que imposa un règim uniforme per a tot el personal al servei de les diferents administracions (Estatuto básico del empleado público, EBEP, llei 7/2007 de 12 d’abril i RDL 5/2015 de 30 d’octubre). Aquesta llei bàsica va posar ordre en la regulació de les diferents categories de personal al servei de les administracions, va tractar de potenciar la figura del funcionari i va introduir la nova figura del personal directiu, encara que en aquest darrer cas sense massa èxit.

B. Règim jurídic.

La Constitució va voler garantir un règim jurídic homogeni per a totes les administracions, amb la finalitat última de que tots els ciutadans tinguessin una mateixa posició bàsica davant de les administracions. Amb aquesta finalitat l’article 149,1.18 va atribuir a l’Estat la competència en matèria de “las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas”.

En exercici d’aquesta competència el legislador va aprovar la llei 30/1992 de 26 de novembre de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment Administratiu comú, i posteriorment les lleis 39 i 40/2015 de procediment Administratiu comú i règim jurídic del sector públic.

La principal novetat d’aquestes lleis, que es basen en el contingut de les  lleis de règim jurídic i de procediment Administratiu de 1957 i 1958, es l’afirmació de que les administracions estan al servei dels ciutadans. Ja no es parla d’administrats, subjectes passius amb obligacions, sinó de ciutadans, persones amb drets davant de les administracions ( article  13 de la llei 39/2015). Les lleis també tracten de donar contingut al principi d’eficàcia, simplificant els procediments i introduint l’administració electrònica.

Cal assenyalar que en la seva actuació les administracions estan cada vegada mes sotmeses el dret comunitari, tant el contingut als Tractats com el dret derivat i la jurisprudència del TJUE.

C. Principis d’actuació.

La jurisprudència i el legislador han desenvolupat el principi de bona administració com a guia de tota actuació administrativa, el que suposa que l’administració no s’ha de limitar al compliment estricte del principi de legalitat, ja que ha de tractar d’anar mes enllà i perseguir en tot cas l’adopció de la millor solució possible, tenint en compte tots els interessos implicats i respectant els principis de raonabilitat i proporcionalitat.

Amb especial força s’ha imposat l’exigència de comptar amb una administració transparent, obligada a donar informació i subjecta a  codis de conducta ètica.

També es vol una administració mes oberta, “open government”, amb participació directa dels ciutadans, als quals es consulta sobre les actuacions a dur a terme. El ciutadà es veu com un subjecte actiu en la definició dels interessos generals conjuntament amb les administracions.

D. El control.

En aquest punt cal destacar el mandat constitucional de sotmetre les administracions a un control ple i sense exclusions. No existeixen àmbits exclosos del control judicial, i l’abast de la discrecionalitat administrativa ( com a facultat de lliure decisió administrativa) es redueix al mínim. La llei 29/1998 reguladora de la jurisdicció contenciós-administrativa consolida aquests principis. El problema continua sent la manca d’eficàcia d’aquest control, donada la lentitud i el seu cost. Les vies prèvies, recursos administratius, o les vies alternatives, mediació, conciliació i arbitratge, o recursos administratius davant d’òrgans no subjectes a jerarquia, continuen sense desenvolupar-se. Algunes experiències interessants, com els tribunals administratius en matèria de contractació, poden morir d’èxit si no es doten de mes mitjans.

E. L’amplitud de l’administració.

Un debat que ha pres força en els últims anys es el relatiu a la dimensió  de l’administració. Davant de la idea de l’Estat garant, com Estat que es fa fort en la regulació  del sector púbic i privat, garantitza les prestacions essencials a favor dels  ciutadans i  controla a qui les presta, buscant la col·laboració amb els sector privat mitjançant formes de CPP institucionals o contractuals, ha sorgit una corrent doctrinal i política que defensa la recuperació de la gestió directa, afirmant la seva major eficàcia per sobre de la gestió privada. En tot cas aquest debat comporta incidir en la dimensió de l’administració i, per tant, en les formes de la seva organització i Governança. El món local es el mes actiu en la reclamació d’una administració prestadora en front de la idea de l’Estat garant i la potenciació de les formes de CPP.