La Llei 20/2013, de garantia de la unitat de mercat: una reforma discutible, per Joaquin Tornos
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona
El BOE de 10 de desembre de 2013 ha publicat la llei 20/2013 de 9 de desembre, de garantia de la unitat de mercat, aprovada amb els vots del Partit Popular i l’oposició de la resta de partits polítics, que van arribar a presentar nou esmenes de totalitat.
La llei es justifica amb la finalitat de donar contingut al principi constitucional d’unitat de mercat consagrat en l’article 139 de la Constitució, principi que es considera essencial per al funcionament competitiu de l’economia espanyola. Amb aquesta finalitat s’arbitren una sèrie de mesures que pretenen corregir els defectes de la fragmentació del mercat espanyol, ocasionada per un excés de normativa majoritàriament intervencionista, ja sigui la legislació estatal o les 17 legislacions autonòmiques. L’objectiu final és eliminar els obstacles i traves derivats del creixement de la regulació en l’exercici de la llibertat d’iniciativa econòmica dins d’un mercat que es vol únic. L’objectiu ens sembla plausible.
A aquest efecte la llei adopta tres grans tipus de mesures. Vegem en què consisteixen cadascuna d’elles.
En primer lloc s’estableixen uns principis generals en garantia de la llibertat d’establiment i llibertat de circulació amb els quals es tracta de limitar la discrecionalitat dels diferents legisladors i autors de normes reglamentàries ( capítol II, articles 3 a 9). Donada la generalitat dels principis, i la razonabilidad de tots ells, gens pot objectar-se a la seva inclusió en el text de la nova llei.
Majors problemes planteja la concreció d’aquests principis en el capítol IV, que porta per títol “garanties al lliure establiment i circulació”. La llei parteix del principi general segons el qual l’accés a les activitats econòmiques i el seu exercici serà lliure en tot el territori nacional, podent limitar-se aquest lliure accés només conforme a l’establert en la pròpia llei o en normes comunitàries o internacionals.
Els límits al lliure accés a les activitats econòmiques s’inspiren en els criteris de la Directiva 123/2006, però la llei estatal és molt més liberalitzadora. D’una banda àmplia els sectors subjectes a la liberalització ( segons l’article 2 són totes les activitats econòmiques en condicions de mercat, mentre que la Directiva excloïa molts sectors econòmics), encara que de forma curiosa l’exposició de motius exclou alguns, com les oficines de farmàcia. D’altra banda, es limiten les raons imperioses d’interès general que poden justificar la intervenció, i s’obliga a motivar el recurs a la intervenció a través de declaració responsable o comunicació prèvia. Al mateix temps s’amplia la llista negra de requisits que en cap cas podran exigir-se com a condició per a l’exercici de la llibertat d’establiment o circulació de productes ( articles 17 i 18).
D’aquesta manera el legislador estatal ha definit un model d’intervenció econòmica clarament liberal i ha imposat a les Comunitats Autònomes ( noti’s que no al propi legislador estatal que sempre podrà burlar la llei anterior a través d’una posterior de signe contrari) un marc molt estricte per poder exercir les seves competències en matèria d’ordenació de l’activitat dels diferents sectors materials sobre els quals posseeixen competències normatives. I tot això ho fa sense la cobertura que en el seu moment li dió la Directiva 123/2006 per imposar ja un important procés liberalitzador. Ara es limiten les competències autonòmiques i locals sense tenir la justificació de la necessària trasposició d’una norma comunitària. Sobre aquest aspecte és d’interès el vot particular del Conseller Alonso García en el Dictamen del Consell d’Estat 631/2013 sobre l’avantprojecte de llei.
El segon tipus de mesures, el que al nostre judici és el més problemàtic, s’inclouen dins de l’anomenat principi de “eficàcia en tot el territori nacional” ( capítol V). Aquest principi comporta que qualsevol operador legalment establert, o qualsevol ben legalment produït i lloc en circulació, podrà exercir l’activitat econòmica o circular en tot el territori nacional sense que càpiga en principi exigir-los noves autoritzacions o tràmits addicionals d’altres autoritats competents diferents. Com diu l’article 19 “des del moment en què un operador econòmic estigui legalment establert en un lloc del territori espanyol podrà exercir la seva activitat econòmica en tot el territori mitjançant establiment físic o sense ell, sempre que compleixi els requisits d’accés a l’activitat del lloc d’origen, fins i tot quan l’activitat econòmica no estigui sotmesa a requisit en aquest lloc”
Parem esment al que es deriva d’aquest precepte, ja que constitueix la principal novetat de la llei i sens dubte la més discutible. Segons l’establert en aquest article no es tracta d’estendre a tot el territori nacional l’eficàcia d’unes autoritzacions subjectes a un règim jurídic uniforme, segons el principi de mútua confiança com diu l’exposició de motius, evitant així haver de demanar noves autoritzacions en cada Comunitat Autònoma si ja s’ha obtingut una. El que seria raonable. El principi d’eficàcia que imposa la llei va molt més allà. El que deriva d’aquest principi és que el marc regulatori de cada Comunitat Autònoma estén els seus efectes en tot el territori de l’Estat a partir del principi segons el qual es generalitza el règim menys intervencionista. Així, si a Castella-la Manxa no s’exigeix gens per a l’inici d’una activitat, l’operador allí establert ( la disposició addicional desena tracta de precisar què s’entén per autoritat d’origen) podrà actuar en tot el territori nacional sense que se li pugui exigir cap requisit previ. Com diu l’article 19 n’hi ha prou amb complir els requisits d’accés en el lloc d’origen, fins i tot quan l’activitat econòmica no estigui sotmesa a requisit algun en aquest lloc. Tots els legisladors autonòmics poden competir en rebaixes intervencionistes per atreure la instal·lació dels operadors al seu territori, perquè des del mateix puguin estendre la seva activitat en tot l’Estat ja lliures de tot control ulterior. S’imposa el dúmping regulatori. Alguna cosa que semblen no voler ni els empresaris ( així es diu en el Dictamen del Consell Econòmic i Social 5/2013 sobre l’avantprojecte de llei).
El legislador estatal no pretén que es reconegui l’autorització donada en una Comunitat Autònoma en la resta de Comunitats, reduint d’aquesta manera càrregues excessives en raó del principi de mútua confiança. La llei estatal imposa els ordenaments més favorables sobre el contingut d’altres ordenaments que han imposat un altre sistema d’intervenció en exercici de les pròpies competències estatutàries.
Com es va denunciar en alguns Informes i es va criticar al debat parlamentari, creiem que aquesta reforma suposa afavorir el dúmping regulatori. En el Dictamen del CES ja citat, elaborat per cert per una entitat poc sospitosa de no voler la reducció de càrregues injustificades per a l’accés a les activitats econòmiques, s’adverteix “ que la possibilitat d’anar cap a un procés d’homogeneïtzació normativa pot produir la convergència cap a normativa de mínims o absència de norma, i considera que en establir el principi de territori d’origen es pot introduir un incentiu a la localització empresarial als territoris amb menor regulació o amb aquella més favorable per a la seva activitat”. S’afegeix que la compatibilitat entre la unitat econòmica de la nació i la diversitat jurídica que deriva de l’autonomia requeria un altre tipus de mitjanes.
Al mateix temps, no pot desconèixer-se que aquesta regulació suposa de fet un tracte discriminatori per a les empreses comunitàries, ja que les mateixes no podran veure’s afavorides per aquest dúmping intern. A elles se’ls aplicarà la norma de la Comunitat Autònoma.
En definitiva, la normativa autonòmica serà aplicable tan sols per a les empreses radicades al seu territori, ja que aquesta normativa, que no es discuteix ( tal vegada per això s’afirma que es respecten les competències autonòmiques) es veurà desplaçada per l’ordenament que porti sota el braç l’operador econòmic, sempre que sigui més favorable a la lliure instal·lació. En lloc de tractar d’harmonitzar les normes reguladores de l’activitat econòmica ( com suggereix també el CES), pel que pot acudir-se a les Conferències Sectorials, i reduir de comuna acordo càrregues innecessàries o duplicitats i establir el principi de mutu reconeixement d’autoritzacions, s’ha imposat un model singular de relació entre ordenaments de manera que venç el de menor intervenció.
No dubtem que el text legal acabarà davant el Tribunal Constitucional. Però mentre est decideix, l’aplicació de la llei serà molt conflictiva, es ressentirà greument la seguretat jurídica i no s’hauran aconseguit els objectius, en molt bona mesura raonables, del legislador. El mercat nacional seguirà fragmentat i confús. Segurament s’haurà fet un pas cap a enrere, ja que l’empresari el que més desitja és la predictibilidad respecte a les seves actuacions, i ara s’ha generat molta confusió.
Finalment, la tercera qüestió que volem destacar és l’articulació d’una sèrie de mecanismes de protecció dels operadors econòmics amb els quals puguin exigir l’aplicació del que es disposa en la llei.
Amb aquesta finalitat es regula un recurs administratiu singular i alternatiu als ordinaris ( article 26) al que podran acudir els interessats i les entitats representatives d’interessos col·lectius quan entenguin que s’han vulnerat els seus drets o interessos legítims. Aquest recurs es dirigirà a la Secretaria del Consell per a la Unitat del Mercat ( òrgan que crea la llei en el seu article 10), la quin si entén que es tracta d’una actuació contrària a la llibertat d’establiment o circulació remetrà el recurs a l’autoritat competent afecta perquè manifesti la seva semblar sobre aquest tema. Si no es contesta, s’entendrà rebutjada l’objecció plantejada en el recurs. Si l’operador econòmic o les organitzacions representatives dels operadors no estan satisfetes amb la resposta, o amb el silenci, de l’autoritat competent, podran acudir a la Comissió Nacional dels Mercats i la Competència perquè aquesta impugni en via contenciós-administrativa l’actuació o inactivitat que es creu vulnera el que es disposa en la llei. A aquests efectes es regula un nou procediment contenciós-administratiu en la disposició final primera tres, a incorporar a la llei 29/1998. Sincerament, ens sembla un sistema molt complex, desproporcionat i segurament ineficaç. No afegeix garanties noves que puguin ser realment eficaces i genera de nou confusió.
En tot caso el nou text legal se’ns antoja altament conflictiu, en particular per l’oposició de les Comunitats Autònomes que han vist en aquesta llei un atac frontal a la seva autonomia reguladora, ja que principalment a través del principi d’eficàcia veuran com el seu ordenament regulador queda superat pel que es disposi en altres Comunitats Autònomes. A més, hauran de subjectar-se als principis de mínima intervenció general més enllà dels casos establerts en la Directiva 123/2006. Com ja hem apuntat el recurs davant el Tribunal Constitucional creiem que està assegurat. El legislador estatal es limita a dir sobre aquest tema que “el Tribunal Constitucional ha considerat en múltiples ocasions que en Estats com el nostre, d’estructura territorial complexa, l’exigència que els principis bàsics de l’ordre econòmic siguin uns i els mateixos en tot l’àmbit nacional és una projecció concreta del més general principis d’unitat…”. Però el Tribunal Constitucional també ha dit que aquests principis han de ser compatibles amb l’autonomia i amb la pluralitat i diversitat d’intervencions i regulacions de les Comunitats Autònomes. A més la llei no es limita a establir uns principis comuns, ja que el que fa és imposar un nou sistema de relació entre ordenaments, no per raó competencial, sinó en raó que el més liberal trenca el més intervencionista.
Creiem que la necessitat real de millorar el funcionament del mercat nacional requeria un altre tipus de respostes. L’adoptada per la llei 20/2013 ens sembla clarament desafortunada i ineficaç per aconseguir els objectius que diu tracta d’aconseguir.
