De expectativas, frustaciones y prudencia judicial. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de febrero de 2015 sobre la Ley de consultas populares no referendarias de Cataluña, por Eduard Roig

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la UB

1.- Una Sentencia de rápida elaboración… 2.- …marcada por la unanimidad del Tribunal sobre argumentos ampliamente compartidos en la doctrina… 3.- …que deja abiertas algunas cuestiones que no exigían respuesta inmediata… 4.- …plantea alguna incógnita en ámbitos no competenciales (derechos y régimen local)… 5.- …y abre algunas cuestiones para el debate político y mediático en Cataluña… 6.- … a la espera de nuevos impulsos políticos y nuevas resoluciones judiciales.

1.- Una Sentencia de rápida elaboración…

El Tribunal Constitucional ha dictado sentencia en poco menos de cinco meses, quizás por primera vez en su historia y en un contexto de constantes críticas a su lentitud, pues sus sentencias se adoptan normalmente sobre asuntos planteados con cinco o seis años de anterioridad y aún no se han resuelto procesos sobre leyes que llevan 10 años esperando sentencia.

Esta inusitada celeridad culmina una evolución de los últimos años centrada en la resolución de asuntos de planteamiento reciente (desde sentencias que aplican doctrina consolidada a casos nuevos y especialmente relevantes como las impugnaciones de la reforma laboral o la normativa de estabilidad presupuestaria, o la sentencia de 2014 sobre declaración del Parlamento de Cataluña), a la vez que se sigue discutiendo y resolviendo la “bolsa” acumulada de asuntos históricos. Vaya pues por delante la bienvenida a la rapidez del Tribunal que, en este caso, da respuesta adicionalmente a algunas críticas a la institución de la suspensión automática de la ley impugnada y pone en su sitio los argumentos sobre los efectos y sentido del procedimiento de impugnación desarrollado en septiembre; y muestra que el Tribunal es capaz de aclarar el marco constitucional para una cuestión tan relevante políticamente como la discutida en un plazo de tiempo más que razonable, comparable incluso a la celeridad del proceso de convocatoria de la consulta del pasado 9 de noviembre.

La actuación rápida del Tribunal, pues, debe ser bienvenida y es, sin duda, una respuesta adecuada a la urgencia del debate (en sí mismo y también por la voluntad política de plantearlo con tal urgencia). Pero plantea también algunas cuestiones sobre los criterios que aplica el TC para determinar qué asuntos son objeto de resolución rápida y qué otros siguen los tiempos “tradicionales”; la duda sobre si existe alguna planificación de la actividad del Tribunal para reducir sus tiempos de resolución y la acumulación de asuntos “históricos” o la, a mi juicio razonable, asunción de criterios de urgencia política, mecerían alguna explicación del Tribunal, como ocurre en general con las cuestiones de su funcionamiento y modo de trabajo, que se debaten, en su caso, tan sólo al interior de la institución y sin reflejo público.

2.- …marcada por la unanimidad del Tribunal sobre argumentos ampliamente compartidos en la doctrina…

La cuestión fundamental planteada en el caso, asumida por todas las partes, era la del carácter referendario o no de las consultas reguladas en la Ley de la Generalitat. En consecuencia, el Tribunal realiza una definición de la figura del referéndum caracterizada por dos elementos fundamentales:

– La apelación a la participación de los ciudadanos como cuerpo electoral, esto es, como expresión de la voluntad general y no de voluntades singulares o sectoriales caracterizadas por su pertenencia a algún colectivo específico. En este sentido es especialmente gráfica la mención a la actuación de los ciudadanos uti cives y no uti singulis.
– El desarrollo del proceso mediante una regulación de carácter electoral, entendiendo por tal la orientada a la garantía de la veracidad del resultado y realidad de la intervención del cuerpo electoral.

En consecuencia, y dado el carácter general y no sectorial de las consultas reguladas en la ley catalana, el Tribunal las considera como referéndum y aplica el régimen constitucional resultante y, especial, la necesidad de autorización estatal prevista en el art. 149.1.32 CE, por lo que los preceptos impugnados resultan inconstitucionales.

La definición realizada prescinde de elementos adjetivos y se centra en el núcleo material de la institución del referéndum, lo que es especialmente relevante a la luz de las interpretaciones  a que había dado lugar la anterior sentencia sobre el “plan Ibarretxe” en la que el Tribunal había desarrollado especialmente las cuestiones de identidad del cuerpo electoral y del procedimiento electoral que existían en aquel caso.

Parece razonable que el Tribunal no se apoye fundamentalmente en elementos formales, ajenos al propio texto constitucional, y asuma en cambio la función y sentido político de la institución como elementos clave de su definición. En este sentido, la consideración del carácter general o sectorial del proceso de participación y su formalización mediante un procedimiento de carácter electoral es, efectivamente, el criterio relevante para la distinción entre referéndum y otras formas de participación ciudadana.

Se sitúan así en su adecuado lugar cuestiones menores como la ampliación del censo electoral con algunos menores de edad y extranjeros residentes, que no alteran el elemento fundamental de participación de la generalidad de los ciudadanos y expresión, por tanto, de la voluntad general; o la creación de un procedimiento de votación distinto que, sin embargo, sigue siendo un proceso materialmente electoral, esto es, de expresión mediante el voto ciudadano.

En este sentido, el Tribunal, sin aceptar expresamente la acusación de fraude de derecho realizada por el Abogado del Estado, sí afirma que las meras alteraciones en el procedimiento no pueden excluir la competencia que materialmente la Constitución atribuye al Estado, lo que puede comprenderse como una respuesta al uso formalista de su jurisprudencia para amparar la normativa impugnada.

La sentencia ha sido adoptada por unanimidad. Una unanimidad que responde a la práctica generalidad de la opinión doctrinal respecto de la inconstitucionalidad de la Ley de consultas. Ciertamente han existido posiciones que han defendido su constitucionalidad más allá de la defensa en el propio proceso ante el TC, pero creo poder afirmar que se trata de posiciones claramente minoritarias y basadas, en todo caso, en los mismos argumentos formales a los que el Tribunal da respuesta en su Sentencia. A esta unanimidad jurídico-constitucional volveremos en el apartado final de este comentario.

3.- …que deja abiertas algunas cuestiones que no exigían respuesta inmediata…

La impugnación del Gobierno planteaba la inconstitucionalidad de la ley catalana no sólo por la consideración de las consultas como referendarias y la consiguiente necesidad de autorización estatal, sino también por otras razones que hubieran llevado a su inconstitucionalidad incluso con tal autorización estatal. El silencio del Tribunal en cuanto a la mayor parte de estas cuestiones es tan relevante como sus afirmaciones antes reseñadas, pues deja abiertas estas cuestiones y, con ellas, la posibilidad de nuevas iniciativas políticas al respecto, siempre que cuenten con el acuerdo del Estado previsto en el art. 149.1.32 CE. Establecido ese mínimo el Tribunal no necesitaba más para resolver el recurso y, en consecuencia, deja sin prejuzgar el resto de cuestiones que consignamos a continuación:

– En primer lugar se planteaba la inconstitucionalidad de un referéndum autonómico, independientemente de su objeto, pues el art. 92 CE se refiere a los españoles. El Tribunal guarda silencio a este respecto, lo que resulta coherente con la experiencia de las consultas de ámbito local (sin duda “referendarias” en los términos de la sentencia) y permite seguir planteando la cuestión de un posible referéndum autonómico, con autorización estatal.
– En segundo lugar, la regulación de un eventual referéndum de ámbito autonómico por norma autonómica. Nada nuevo aporta el Tribunal en este ámbito, pero sí reitera su afirmación en sentencias anteriores que reserva al estado la regulación de todo referéndum, tanto en virtud del art. 149.1.32 CE como de la reserva de ley orgánica del art. 92. La sentencia, que no necesitaba de este argumento para declarar la inconstitucionalidad de la ley catalana, asume la jurisprudencia anterior en este sentido aunque no la convierta en ratio decidendi, cuestión a la que deberemos volver más adelante.
– La Abogacía del Estado no alegó en este procedimiento la necesidad de que las consultas se encuentren en el ámbito competencial de la Generalitat, excluyendo consultas sobre ámbitos que no le correspondan, cuestión presente en todo el debate doctrinal y político sobre esta norma (razón por la cual las alegaciones de la Generalitat sí le prestan atención). Tal alegación, en cambio, constituía uno de los núcleos de la impugnación del Decreto de consultas, que el Tribunal ha resuelto en sentencia específica de la misma fecha; tal Sentencia, sin embargo, se limita a declarar la inconstitucionalidad de la consulta por aplicación de la sentencia de inconstitucionalidad de la ley sin entrar en la discusión de los argumentos específicos sobre la relación entre competencias materiales y cuestiones planteadas en un referéndum que, de este modo, queda sin prejuzgar, aunque el Tribunal, obiter dicta, recuerda la imposibilidad de invadir el ámbito competencial estatal  . Por otra parte, la necesidad de acuerdo estatal ex art. 149.1.32 CE tiene implicaciones relevantes para esta cuestión, que en tal supuesto contaría con un marco de decisión distinto.

En igual situación (alegación en el segundo proceso sobre el Decreto de convocatoria y silencio del Tribunal) se encuentra la cuestión de si es posible realizar un referéndum sobre cuestiones que exigen reforma constitucional o que han sido decididas en la Constitución. EL Tribunal, de nuevo obiter dicta, realiza algunas consideraciones confusas recodando su jurisprudencia en las sentencias citadas de 2008 y 2014, pero sin adoptar una resolución clara al respecto.

El silencio en todos estos ámbitos, coherente con las necesidades de resolución del caso y con una opción de apertura del Tribunal hacia lo que pueda surgir del debate político sin cercenarlo de modo preventivo, coincide además con ámbitos en los que la unanimidad doctrinal a la que antes se aludía claramente no existe. Se trata de cuestiones discutidas y polémicas en la doctrina en la que, de nuevo, los pronunciamientos previos del Tribunal deben ser tenidos en cuenta en el contexto en que se realizaron. Son pues cuestiones abiertas al debate jurídico y político y que previsiblemente se plantearán de nuevo en los próximos meses.

4.- …plantea alguna incógnita en ámbitos no competenciales (derechos y régimen local)…

Tampoco la sentencia responde a algunas cuestiones planteadas en la impugnación del Gobierno y que decaen ante la anulación de los preceptos impugnados por razones competenciales: así la cuestión de la posibilidad de ampliar el cuerpo electoral con menores de edad y con extranjeros residentes, la eventual vulneración de los derechos constitucionales en materia de protección de datos por la comunicación de los datos del padrón o el desarrollo de la campaña antes de la publicación de la norma de convocatoria (cuestión ciertamente curiosa que, es de esperar, no volverá a plantearse en un futuro).

Tampoco el Tribunal se pronuncia claramente sobre el juego entre ley de bases de régimen local y normativa autonómica sobre consultas populares locales: en el caso de las referendarias porque la eventual aplicación de la ley catalana queda vetada por la declaración de inconstitucionalidad por otros motivos; y en el caso de las no referendarias porque la vigente redacción de los preceptos básicos excluye la existencia de conflicto. Pero esta cuestión abre un ámbito importante de actuación y conflicto precisamente en relación con la posibilidad de intervención futura de esas bases estatales.

Más lamentable es que la sentencia no se haya pronunciado (por falta de alegación) sobre cuestiones también novedosas en nuestro ámbito jurídico, como la alteración de la posición de Parlamento y Presidente que se realiza en la ley (en materias como la convocatoria, determinación  de la pregunta, determinación del propio cuerpo electoral, etc.) y que tiene considerables efectos para la configuración del sistema democrático autonómico.

5.- …y abre algunas cuestiones para el debate político y mediático en Cataluña…

La unanimidad en la sentencia y, como aquí se defiende, en la doctrina respecto del carácter referendario del proceso y la consiguiente inconstitucionalidad de la ley choca sin embargo con la percepción pública y mediática de la cuestión. Expresiones como “portazo”  o “cierre de vías” han sido frecuentes en las informaciones y comentarios de la prensa catalana tras la sentencia comentada, frente a la opción aquí defendida de la sentencia como un pronunciamiento del TC de minimis y la expresión de la prudencia del TC que deja abierto cualquier proceso futuro en el marco del acuerdo con las instituciones estatales. El sentimiento mediático de “frustración”, que ya afloró con la sentencia de 2010 del Estatut o con la propia negociación y aprobación del mismo texto, vuelve a plantearse como elemento de crítica frente a las instituciones políticas y, especialmente, jurisdiccionales, que no son capaces, se afirma, de responder a las expectativas generadas por el proceso.

Esta contraposición es la expresión en este momento de otra más general a todo el proceso de debate sobre la independencia en Cataluña que contrapone por un lado las resoluciones y judiciales, de aplicación del derecho vigente, y las expectativas sobre tales resoluciones por parte de los actores políticos. Y más ampliamente la discusión jurídica con la legitimidad política del movimiento independentista.

En este sentido, puede ser útil juzgar no sólo si el resultado jurídico responde o no a unas eventuales expectativas políticas, sino también si tales expectativas son razonables o no desde el punto de vista jurídico. Quizás el elemento más característico del debate catalán en los últimos años, a mi juicio, sea su envolvimiento en ropaje jurídico, tanto en referencia a sus soluciones (que deben pasar por una concreción jurídica que no necesariamente se adecua a las necesidades expuestas) como en referencia a su justificación como “derecho” (exigible por tanto) y no como legítima pretensión política (sometida pues a discusión y acuerdo político) o en la defensa realizada desde instituciones del estado del modelo constitucional (no de su vigencia jurídica, sino de la imposibilidad rediscutir políticamente cuanto no quepa en el mismo). La juridificación del debate (visible también en el propio funcionamiento del modelo autonómico) y el déficit de discusión política acaban situando a las instituciones (y muy señaladamente al Tribunal Constitucional) ante expectativas que no se corresponden con su función y posibilidades.

6.- … a la espera de nuevos impulsos políticos y nuevas resoluciones judiciales.

La Sentencia del Tribunal responde, pues, a su función en nuestro sistema y no cierra nuevos escenarios de acuerdo o conflicto político en el futuro; se limita a resolver el conflicto planteado en sus estrictos términos mediante la confirmación de la necesidad de autorización estatal para toda consulta de la generalidad de los ciudadanos de un territorio; lo que traduce jurídicamente la opción política del constituyente por la necesidad de acuerdo de las instituciones estatales en procesos de consulta ciudadana que, finalmente, pueden afectar decisivamente a esas propias instituciones.

Esta apertura de la Sentencia permite pues que el proceso de discusión sobre una consulta, ahora sí, claramente referendaria sobre la independencia de Cataluña siga adelante; y no descarta, inconsecuencia nuevos pronunciamientos del Tribunal. Pero buena parte de las cuestiones que han quedado ahora abiertas sí parecen esenciales en la resolución de un proceso pendiente ante el propio TC,  mucho más antiguo que el conflicto ahora sentenciado: se trata de la impugnación de la ley 4/2010, de 17 de marzo, del Parlamento de Cataluña, de consultas populares por vía de referéndum. En este caso la ley asumía la necesidad de autorización estatal ex 149.1.32 CE, pero se planteaban entonces las cuestiones referidas a la existencia de consultas territoriales, la posibilidad de una regulación autonómica del referéndum y su ámbito competencial… aunque las alegaciones del abogado del estado que se concretaron entonces no son públicas aún y desconocemos si se refirieron a todos estos aspectos.

La falta de calendarios del TC en cuanto a sus resoluciones no sólo ha llevado a que la Sentencia sobre la ley de 2014 se haya pronunciado antes de resolver el proceso sobre la ley de 2010, sino que plantea también tanto la posibilidad de una nueva sentencia que abra o cierre definitivamente los posibles caminos para el referéndum autonómico (siempre con acuerdo del Estado) … o que ese asunto siga pendiente para no prejuzgar precisamente estas posibilidades.

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