Sexting y sextorsión: algunas aclaraciones conceptuales
Catedrática de Derecho penal de la Universitat de València
Como es bien sabido, uno de los ámbitos que más han cambiado con la aparición de la tecnología, y en concreto con los teléfonos inteligentes, es el que afecta a la toma de imágenes, bien sean fotografías o videos. Esta posibilidad de retener el instante y visualizarlo de manera inmediata y, a la vez, transmitirlo y hasta almacenarlo con gran calidad y de forma sencilla y barata ha elevado al infinito las imágenes que podemos visualizar de cualquier persona y en cualquier lugar, lo que era algo impensable hasta hace bien poco, cuando las fotografías se tomaban con cámaras que llevaban un carrete que había que revelar y pasar a papel, sin posibilidad de visualizar el resultado hasta que no se acababa todo el proceso.
En aquel momento analógico, el constituyente no se olvidó de imprimir carácter de derecho fundamental y tutela de alto nivel a la imagen de las personas, junto a la protección del honor y la intimidad (art. 18 de la CE), lo que me lleva a pensar que, en un momento como el actual, la facilidad para afectar a dicho bien jurídico (el de la intimidad y la propia imagen, estrechamente vinculado con el fenómeno que se relata), justifica la aparición de nuevos tipos penales o la reinterpretación de delitos clásicos, destinados a castigar acciones que afectan a la intimidad, el honor o la propia imagen, o incluso la libertad.
El escenario digital en este contexto ha generado una serie de acciones que se adjetivan generalmente con anglicismos y que, en ocasiones, resultan confusas hasta para los propios operadores jurídicos, pues se utilizan indistintamente para hechos que, a su vez, son susceptibles de encajar en diferentes delitos. Así ocurre con los términos sexting, sextorsión y porno-venganza, entre otros.
El sexting es una conducta lícita que consiste en compartir de manera voluntaria imágenes de contenido sexual. Esta práctica, puede llevar a la comisión del delito de difusión no consentida de imágenes intimas –sexting de tercero o sexting ajeno art. 197.7 del CP– que se han obtenido o recibido con consentimiento. Precisamente, el hecho de que la posesión de la imagen por aquel que la cede, revela o difunde, sea una posesión legítima (la obtiene/recibe con anuencia de la víctima, dice el tipo) hace que se haya discutido su necesidad de castigo, por entender que la víctima ha practicado una especie de autopuesta en peligro que elude cualquier necesidad de tutela, lo que no puede estar más lejos de la realidad en el entorno digital en el que vivimos. Por las razones que he expuesto, el bien jurídico sufre un incremento de lesión en este entorno digital, que justifica sobradamente la inclusión típica (aunque sea discutible el modo en que se ha hecho).
Cuando dichas imágenes se obtienen o se reciben sin consentimiento de la víctima es necesario determinar cómo han llegado a manos del difusor, pues según el método empleado estaremos en presencia de un delito contra la intimidad de los previstos en el art. 197. 1 CP (cuando se han vulnerado las barreras de protección puestas por la víctima para proteger su intimidad o su imagen) o, ante otras figuras que afectan a la libertad, como ocurre en el caso de la sextorsión.
La sextorsión, viene entendiéndose como la acción de amenazar a otra persona (generalmente niños, niñas o adolescentes) si no envía al agresor imágenes de naturaleza íntima, a riesgo de difundir otras de similar contenido que ya posea, con el consecuente agravio para la víctima. La diferencia con el ciantaje radica, pues, en el tipo de amenaza si no se cumple la condición. No se trata de obtener dinero, como ocurre en otros casos que impropiamente se denominan sextorsión[i], sino más material erótico o sexual. Generalmente estas amenazas o coacciones se producen a través de sistemas de ciberacoso, por lo que a veces se identifican con conductas de child groming (fundamentalmente con el de embaucamiento del art. 183.2 CP[ii]) y otras con conductas de pornografía infantil (captación del art. 189 CP).
A veces, también se identifica la sextorsión con la porno-venganza, conducta que afecta mayoritariamente a mujeres y que puede ser calificada también como amenaza condicional, aunque aquí la condición no consiste en recopilar más material gráfico, sino en que la mujer se someta a la voluntad del agresor (generalmente un hombre con el que tiene o ha tenido una relación afectiva). En estos casos, lo que se suele pedir a cambio de no difundir las imágenes que ya se poseen -bien con consentimiento, bien de forma ilegítima- es retomar la relación o aceptar determinadas condiciones en el pacto de separación o divorcio o cuestiones similares que, de no aceptarse, supondrán la difusión de imágenes de contenido erótico. Esta conducta, previa a la difusión ilegítima (bien por el art. 197.3 CP bien por el art. 197.7 CP), constituye un delito de amenazas condicionales básicas del art. 169 CP. Si no se cumple la condición (la mujer no se somete y no envía más imágenes), se está en presencia de un delito de amenazas condicionales básicas, mientras que si se consigue el propósito (esto es, la mujer envía más imágenes, para evitar la difusión de las previas), el delito será de amenazas condicionales agravadas.
El problema surge cuando la amenaza es de difundir imágenes fabricadas con Inteligencia Artificial, mediante la que se construyen lo que se conocen como DeepFakes pornográficas[iii].
Lo cierto es que tanto el sexting ajeno, como la sextorsión o la porno-venganza, son acciones que se pueden producir de manera independiente, y cumplimentarán tipos delictivos únicos. Si, por el contrario, la sextorsión o la porno-venganza, van más allá de la situación amenazante, concurrirán (en concurso real, generalmente, con dudas en los casos de child grooming) con los correspondientes atentados contra la intimidad o contra la indemnidad sexual de las personas menores de edad, en su caso.
Todo ello, además, conduce a afirmar que con la normativa actual quedan cubiertas, de momento, las acciones que utilizan imágenes reales, bien para amenazar, bien para difundir pues basta reinterpretar las figuras con las que ya cuenta nuestro CP, tomando en consideración el nuevo entorno digital y las implicaciones que ello trae para el principio de lesividad y el de proporcionalidad en el ámbito punitivo. Otra cosa es lo que nos depara el futuro con las acciones que se realizan utilizando IA y que, de momento, pueden quedar amparadas bajo el ámbito de los delitos que atentan contra la integridad moral.
Para ampliar:
[i] Es frecuente encontrar noticias en la prensa en las que se habla de sextorsión en casos en los que la conducta consiste en pedir dinero a cambio de no divulgar comportamientos socialmente reprochables de la víctima (que se visitan páginas pornográficas o que se es cliente de prostitución), lo que afecta mayoritariamente a hombres y tiene poco que ver con el concepto más extendido de pornovenganza o sextorsión. En este sentido, se puede ver, por ejemplo, la siguiente noticia https://www.i-bejar.com/noticias/sucesos/dos-detenidos-bejar-delitos-sextorsion-35191.htm.
[ii] En este sentido se puede ver, entre otras, la SAP de Madrid, 711/2022, de 3 de noviembre
[iii] Se puede ver el incremento de los delitos de amenazas a través de las conocidas como deepfackes pornográficas elaboradas con IA, https://www.escudodigital.com/ciberseguridad/crecen-casos-sextorsion-elaborada-con-ia_55933_102.html
