Reparto de riesgos en la contratación pública. El caso Castor: El abuso del decreto ley y de las leyes singulares, por Joaquin Tornos

En todo contrato de obra pública o de concesión de obra pública de importante alcance económico, la determinación del reparto de riesgos entre la administración y el contratista es un tema complejo. Los principios generales de la contratación determinan que los contratos son a riesgo y ventura del contratista, pero a su vez se reconoce el derecho al reequilibrio económico tanto por actuaciones de la administración como, de forma menos precisa, en supuestos de riesgos imprevisibles. El contratista requiere garantías para asumir los costes de la inversión, y la administración no quiere aparecer como una aseguradora universal que cubra también la ineficiencia del contratista. El riesgo, pues, debe ser compartido de forma equilibrada entre ambas partes.

Este  siempre difícil equilibrio dio lugar recientemente a una solución urgente y singular que nos atrevemos a calificar de escandalosa. Mediante el Real Decreto ley 13/2014 el Gobierno trató de compensar de forma excepcional y singular a una empresa concesionaria por los perjuicios sufridos como consecuencia de su renuncia a llevar a cabo la ejecución del contrato concesional debido a los problemas surgidos en dicha ejecución.

Los hechos son conocidos. El Gobierno licitó las obras para llevar a cabo el almacenamiento subterráneo de gas natural en el subsuelo del mar a 21 km. aproximadamente de la costa. Iniciadas las obras, con la introducción del gas colchón, en su tercera fase, se produjeron unos movimientos sísmicos que produjeron una gran alarma social en las zonas habitadas cercanas. Ante la falta de una respuesta científica contundente sobre la relación causa-efecto entre las obras  y los movimientos sísmicos, se paralizaron las actuaciones y la concesionaria renunció a la concesión.

Y aquí empieza el conflicto, un conflicto que en principio puede calificarse de normal  en situaciones similares de ejecución de obras que se suspenden, pero que en este caso tuvo una respuesta singular claramente favorecedora para el contratista. El acuerdo concesional, RD 85572008, ya preveía el supuesto de cese en la ejecución del contrato y protegía al contratista determinando los criterios que se aplicarían para fijar la indemnización a su favor. Pero debieron parecer insuficientes al contratista, cuando además se debían determinar en un procedimiento administrativo contradictorio que podría ser controlado ante los tribunales. Por ello el Gobierno, sorprendentemente,  no duda en acudir a la figura del Real Decreto ley y adoptar una solución singular.

El Gobierno, “ante la compleja situación técnica existente” y los peligros advertidos, decide aprobar un Real Decreto ley que de hecho contiene dos decisiones. Por un lado crea la figura de la “hibernación”, como cierre temporal del depósito de gas en términos tales que sea posible su reapertura y, por otro, resuelve la extinción de la concesión, asigna el mantenimiento de la instalación en tanto se prolongue la hibernación a Enagas Transporte SAU y fija la indemnización a favor del contratista, que le deberá ser abonada por Enagas Transportes SAU en un plazo de 35 días  pero a cargo del sistema gasista. De este modo una norma con fuerza de ley fija la indemnización a favor del contratista, le garantiza que  el pago se llevará a cabo en un periodo de 35 días a cargo de Enagás Transporte SAU, y establece el coste de la indemnización irá a cargo de los usuarios del servicio de gas, lo que se ha calculado en el pago de dos euros al mes durante 30 años.

El Real Decreto ley fue impugnado por el Gobierno y el Parlamento de la Generalidad y por diputados del grupo socialista del Congreso. Sus bien fundados recursos se centran en dos cuestiones: no existe presupuesto de hecho habilitante que justifique el uso del Decreto ley, y se trata de una ley singular que no respeta los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional para este tipo de leyes.

En su sentencia de 21 de diciembre de 2017 el Tribunal, tras recordar de forma detallada su propia doctrina sobre el presupuesto de hecho habilitante de los Decretos leyes y sobre las leyes singulares, divide su análisis de la norma impugnada en dos partes.

En primer lugar se analiza la creación de la figura de la “hibernación” (artículo primero), y el Tribunal estima que si concurrían motivos para adoptar con urgencia una respuesta legal  dada la singularidad y gravedad del problema planteado por los movimientos sísmicos.

En segundo lugar se analiza la regulación de la extinción de la concesión y la fijación de la indemnización a favor del contratista.  Nada se opone a la adopción de la extinción de la concesión, pues era un acto necesariamente conexo a la hibernación. Pero en cambio no se encuentra justificación constitucional para la articulación de un procedimiento especial y singular mediante Decreto ley para el abono de la indemnización al contratista.

El Tribunal recuerda que el riesgo concesional estaba contemplado en el Acuerdo concesional (artículo 14 del RD 855/2008) y en la Orden ITC/3995/2006. Nada justificaba ni requería  que se dictara una ley singular, ni existían razones de extraordinaria urgencia, para excepcionar lo ya regulado. Si como hemos dicho el problema de la distribución  de riesgos es complejo, en este caso existía una previsión sobre esta cuestión en el acuerdo concesional, y podía solventarse el conflicto en el correspondiente procedimiento administrativo de conformidad con los principios y jurisprudencia aplicable a casos similares.

La sentencia centra su análisis en la concurrencia o no del presupuesto de hecho habilitante y concluye que no se aprecian razones que justifiquen el recurso a la figura del Real Decreto ley para determinar la indemnización y proceder a su abono. Consecuentemente, declara la nulidad de los artículos 4 a 6, así como del artículo 2,2, de la disposición final primera y la transitoria primera.

Nada que oponer al razonamiento de la sentencia, pero si a la falta de toda referencia a la naturaleza de ley singular del Real Decreto ley impugnado, cuestión que había sido alegada con profusión de argumentos por los recurrentes.  Y es que esta cuestión nos parece relevante. El hecho de que la fijación de la indemnización se llevara a cabo de forma singular, mediante una norma con fuerza de ley que no permite su control judicial ordinario ¿no es una cuestión que requería un pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional? Si la inconstitucionalidad se debe sólo al recurso a la figura del Decreto ley ¿bastará al Gobierno con dictar una ley donde se venga a decir lo mismo?  Incluso puede aprovechar cualquier proyecto en tramitación para introducir una enmienda con esta regulación.

En definitiva, el Real Decreto ley impugnado creemos que trató de resolver, en un caso concreto y de especial relevancia,  el problema del reparto de riesgos en la contratación pública de forma singular y no justificada. El Tribunal Constitucional sólo dio al Gobierno una colleja, justa, eso sí, por el uso del Real Decreto ley, pero dejó sin juicio lo verdaderamente relevante. En todo caso queda por ver como resolverá el Gobierno el hecho de que el sistema de abono de  la indemnización a favor del contratista haya quedado sin cobertura legal.