Un paso más en la excepcionalidad del referéndum (Comentario a la STC de 10 de mayo de 2017 sobre la Ley catalana de consultas referendarias), por Eduard Roig

(English version).

El pasado día 10 de mayo el Tribunal Constitucional anulaba la regulación de los referenda autonómicos, con previa autorización estatal, introducida por la Ley del Parlamento de Cataluña 4/2010, de 17 de marzo. Se trata de un paso más en la jurisprudencia constitucional desarrollada en relación con el referéndum, de una parte, y con las competencias autonómicas sobre el mismo, de la otra.

La STC 31/2015 había establecido claramente la necesidad de la autorización estatal, de acuerdo con el inciso 32 del art. 149.1 CE, para cualquier convocatoria del poder público al conjunto de los ciudadanos para la expresión de su posición mediante votación, argumento fundamental para la declaración de inconstitucionalidad de la regulación de las consultas populares no referendarias de la Ley del Parlamento de Cataluña del año 2014. Esta misma sentencia, y sus precedentes 31/2010 (especialmente en su FJ 69) y 103/2008, habían ya introducido una suerte de posición reservada a la Ley Orgánica (e incluso a la Ley Orgánica específica del art. 92.3 CE) para la previsión de modalidades de referéndum distintas de las previstas constitucionalmente y habían también establecido que para el Tribunal la previsión del referéndum consultivo del artículo 92 CE no incorporaba implícitamente un referéndum consultivo autonómico que pudiera ser directamente desarrollado por la legislación de cada Comunidad.

La Sentencia del pasado día 10 confirma estos precedentes que, si hasta ahora podían considerarse obiter dicta, se convierten en la ratio decidendi  del Tribunal en este caso; y lo hace con la unanimidad de los miembros del Tribunal que sigue caracterizando la jurisprudencia dictada en este ámbito. En síntesis, el Tribunal deduce de la reserva a Ley orgánica del derecho a la participación política la necesidad de que sea el Estado quien establezca y regule toda modalidad de referéndum (FJ 5 b), aunque el propio Tribunal parece reducir de inmediato tal reserva al mero establecimiento, permitiendo que la regulación se asuma por otra norma que venga a desarrollar la previsión de la modalidad en la Ley Orgánica (FJ 5c), lo que permite salvar la constitucionalidad de la regulación de las consultas populares municipales. Aun así, para el caso de los referenda autonómicos, el Tribunal advierte que la intervención autonómica sólo podría referirse a “aspectos accesorios” (FJ 6 a) y, de nuevo apodícticamente, que “el referéndum consultivo no puede considerarse a efectos competenciales, “institución” de autogobierno de la Comunidad Autónoma en el sentido del artículo 148.1.1 CE” (FJ 6b).

Esta exigencia de previsión estatal hubiera merecido mayor fundamentación, pues nada se nos dice sobre las razones de esta comprensión del texto constitucional más allá de su (discutible) literalidad y la referencia a los citados precedentes jurisprudenciales. Una vez más, el Tribunal asume una criticable vía jurisprudencial que se caracteriza por la introducción de elementos accidentales (y en consecuencia no necesariamente argumentados en profundidad) en sentencias previas y su conversión en precedentes vinculantes (dotados al menos de autoridad indiscutida) en sentencias posteriores para las que devienen en ratio decidendi.

La exigencia de mayor fundamentación se deriva además del (excepcional) carácter expansivo de la reserva de ley orgánica en este caso, así como del reconocimiento por parte de la ley impugnada del límite constitucional de la autorización estatal del 149.1.32 CE que, por sí mismo, asume una posición de garantía suficiente de los intereses supraautonómicos en juego. Y en el mismo sentido podría aducirse la conveniencia de considerar la doctrina del Consejo de Garantías Estatutarias de la Generalitat en este ámbito, que justificaría un diálogo jurisdiccional que el TC no parece querer reconocer. Es, además, reseñable que la propia sentencia recuerde que “en los Estados federales se reconoce por lo general la competencia de las entidades federadas para regular y establecer sus modalidades referendarias”, en un breve repaso del derecho comparado europeo (FJ 4) que permite observar cómo ordenamientos con una regulación constitucional muy parecida del referéndum han optado por la solución contraria, sin que el Tribunal considere necesario explicar qué características propias de nuestro ordenamiento constitucional le han llevado a la resolución adoptada.

La única explicación se produce a raíz de la alegación de la Generalitat del paralelismo con la regulación de la iniciativa legislativa popular, prevista constitucionalmente sólo para el ámbito estatal y desarrollada por cada Comunidad Autónoma en su legislación. En este ámbito el Tribunal da rienda suelta a sus prevenciones frente al referéndum, afirmando que es la “excepcionalidad del referéndum… [la] que impide que pueda el legislador ordinario –cada uno de los legisladores de nuestro estado compuesto– articular libremente modalidades del mismo y la que impone, por ello, que solo la ley orgánica a la que remite el artículo 92.3 CE pueda introducir (…) nuevas formas de consulta popular por este cauce…”(FJ 6 c). Sin embargo, ni la alegada excepcionalidad ni la imposibilidad de considerar incluidos en el propio art. 92 los referenda autonómicos son objeto de argumentación específica.

Finalmente, la sentencia suscita también (de nuevo) la vieja cuestión de la oportunidad de las resoluciones del TC: la impugnación de la Ley de 2010 ha esperado 7 años a ser resuelta: no hay duda de que se trata de un lapso excesivo, pero sí puede dudarse que, transcurrido ese lapso, la sentencia no resulte prematura o incluso inoportuna.

En resumen, toda consulta institucional al conjunto de los ciudadanos mediante voto es un referéndum y, en consecuencia, requiere de autorización estatal (1). Y todo referéndum debe ser objeto de previsión expresa constitucional o en la correspondiente ley orgánica, que debe asumir su regulación fundamental al menos en el caso de los referenda autonómicos (2). La saga constitucional referida a los referenda ha establecido ya claramente estos dos aspectos, y no queda ya norma impugnada que suscite ante el Tribunal el resto de cuestiones que, por ahora, quedan sin respuesta y, en consecuencia, abiertas al juego político: el alcance de las “competencias autonómicas” que constituyen el necesario objeto de un eventual referéndum autonómico y la posibilidad de suscitar referenda sobre cuestiones que impliquen una reforma constitucional o, dicho de otro modo, sobre cuestiones contrarias a la Constitución.