Contra pandemia, ¿Alarma o excepción?

La Constitución no dice cuándo proceden los estados de alarma, excepción y sitio. Solo cómo declararlos, su duración (art. 116.2) y qué derechos pueden suspenderse (solo) bajo excepción y sitio (art. 55.1).

El art. 116.1 CE remite su regulación a una Ley orgánica (LO). Así, la LO 4/81 (LOAES en adelante) es la que establece los supuestos habilitantes. De ese modo, los tres estados son causales. Las medidas que puedan adoptarse bajo cada uno de ellos también las prevé la LOAES, y son efecto legal de la declaración del respectivo estado, no su causa.

El art. 4.b) LOAES dice que el estado de alarma procede ante una epidemia. Y su art. 13.1 reserva el de excepción para alteraciones graves del ejercicio de derechos y libertades, del funcionamiento de las instituciones democráticas, de los servicios públicos esenciales, o demás aspectos del orden público.

El Gobierno no puede inventar la epidemia. Su existencia le viene objetivamente impuesta por datos clínicos. El Ejecutivo solo puede anudar a ese dato objetivo la consecuencia jurídica prevista en el art. 4.b) LOAES: la declaración del estado de alarma.

El art. 28 LOEAES únicamente permite declarar el estado de excepción en supuestos determinantes del estado de alarma cuando haya alteración del orden público. Bien porque esa alteración haya dado lugar a alguno de dichos supuestos previstos en el art. 4, bien cuando la propia alteración coincida con alguno de ellos. Igualmente requiere la LOAES (art. 24.2) que esa alteración la provoquen personas, al referirse textualmente a “los perturbadores del orden público”. De “perturbadores del orden” vuelve a hablar el art. 29 LOAES.

Cabe, por supuesto, que esas personas causen la perturbación por consecuencia de epidemia/pandemia. Si la perturbación coincide con el inicio de esa epidemia/pandemia, entonces procederá, también inicialmente, estado de excepción. Si es sucesiva, procede primero alarma, pero nada impide transitar legalmente desde ella al estado de excepción, al concurrir los supuestos legalmente determinantes de este.

La intensidad restrictiva de derechos inherente a la medida que se persiga instaurar no puede ser la razón para declarar el estado de excepción, como tampoco la del de sitio, pues ambos son asimismo causales, y tal declaración sería ilegal si no concurren sus respectivos hechos legalmente habilitantes. Otra lectura de la LOEAES impediría siempre el de alarma por epidemia/pandemia, e incluso el de excepción si orden público fuera sinónimo de orden constitucional, entendimiento que también se opone al principio de proporcionalidad.

No debe “banalizarse” el estado de excepción. Permite restricciones de derechos muy superiores a las del de alarma: detenciones gubernativas por diez días, registros domiciliarios e intervenciones de comunicaciones sin autorización judicial previa, itinerarios forzosos para personas, comunicación administrativa previa de desplazamientos interurbanos, traslados forzosos a localidades y cambios obligados de residencia, suspensión de emisiones radiotelevisivas, secuestro administrativo de publicaciones, autorización administrativa previa y prohibición o disolución de manifestaciones y reuniones, interdicción de huelgas, etc.

Un garantismo “material”, contrario a limitaciones amplias de la libre circulación clínicamente orientadas a combatir una epidemia/pandemia bajo estado de alarma, puede derivar en un garantismo “formal” en pro del estado de excepción. Pero el modo de declarar este último en realidad no se diferencia mucho del de alarma. La prórroga de ambos, procedimentalmente, es sustancialmente equivalente: propone el Gobierno y decide el Congreso por mayoría simple. A cambio, el Ejecutivo podría obtener autorización parlamentaria para adoptar medidas significativamente más restrictivas de derechos, muchas innecesarias contra una epidemia/pandemia.

Bajo alarma no pueden suspenderse derechos, sí bajo excepción o sitio (art. 55.1 de la Constitución). ¿Pero limitarlos? Para los tres estados, dice el art. 116.1 CE que la Ley orgánica regulará “las limitaciones correspondientes”. El art. 20.1 LOEAES disciplina la suspensión de la libertad de circulación bajo los estados de excepción o sitio, en consonancia con el art. 55.1 CE, mientras que el art. 11.a) LOEAES permite limitaciones a la circulación de personas en el de alarma, coherentemente con el art. 116.1 CE.

El CEDH admite limitaciones de derechos precisas en una sociedad democrática para proteger, entre otros bienes, la salud pública. También la Constitución es compatible con esas limitaciones, y no solo bajo alarma, excepción o sitio. Entre ellas, las debidas al logro de bienes u objetivos constitucionalmente legítimos (lo es la salud pública). Abunda jurisprudencia constitucional y del TEDH al respecto.

El art. 11.a) LOEAES no solo permite “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados”. También, “condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”, no predeterminados legislativamente para que casuísticamente los adapte el Decreto de alarma a lo que exija cada crisis. La constitucionalidad de esos requisitos dependerá, en primer lugar, de su idoneidad para combatir la epidemia/pandemia, su razonabilidad y su proporcionalidad.

Idoneidad y razonabilidad habrá si obedecen a recomendaciones o protocolos técnicos de instancias independientes expertas en crisis sanitarias, lo que también será indicio de proporcionalidad. Aunque esos requisitos no pueden, sin infringir el art. 55.1 CE, equivaler, durante el estado de alarma, a la suspensión de la libre circulación prevista en el art. 20 LOEAES. No equipararse a tal suspensión (y no rebasarla), más que su estructuración concreta, será también condición de constitucionalidad de esos requisitos limitativos de la libre circulación bajo estado de alarma.

El art. 12.1 LOEAES también autoriza al Gobierno para “adoptar por sí” (esto es, aplicándolas administrativamente) medidas previstas en la legislación (preexistente) sobre enfermedades infecciosas, aunque bajo control jurisdiccional ordinario. El Decreto de alarma o sus prórrogas no pueden modificar o especificar normativamente esa preexistente legislación, pues no estamos en el ámbito del art. 11 LOAES, que sí otorga margen de configuración normativa al Decreto de alarma, sino en el del art. 12 de la misma LO, que simplemente reenvía a esa legislación preexistente.

Deberemos analizar pausada, técnica y reflexivamente (los Gobiernos son fungibles; las situaciones, repetibles) si la regulación existente permite enfrentar eficazmente una pandemia sin menoscabar la constitucionalidad. Esa evaluación no era posible en 1978 y en 1981. Ahora, lamentablemente, tenemos experiencia.