Algoritmización de la Justicia Penal: Una Reflexión Sobre el Test P-300

En un contexto presidido por la digitalización y robotización de la justicia, así como por el desarrollo de la industria 4.0 y la neurociencia, no son pocos los desafíos a los que se enfrenta nuestro enjuiciamiento criminal desde la perspectiva de los retos que impone, con claras connotaciones constitucionales, su uso “ético” y “fiable”. Una inteligencia artificial que afecta a nuestras condiciones de vida y a la aplicación del propio derecho, con evidentes repercusiones en el terreno de los valores democráticos de un Estado de Derecho. De ahí, que convenga no olvidar que no todo lo que se puede hacer tecnológicamente, puede o debe hacerse jurídicamente.

Los sistemas de IA calificados de “alto riesgo”, como lo son gran parte de aquellos que tienen que ver con el devenir de la investigación y el enjuiciamiento criminal, requerirán contar no solo con un control y registro de los sistemas utilizados (auditoría de sistemas), sino también con el hecho de que éstos resulten transparentes, claros, comprensibles, y vengan sometidos al control y supervisión humana. De no hacerse así, como bien se reconoce en la última versión del Proyecto de Reglamento sobre la Inteligencia Artificial de la Unión Europea de 2023, estaríamos a las puertas de una deshumanización del proceso en que, consciente o inconscientemente, se estaría obviando una realidad: que la tecnología no es neutral (y mucho menos ante la era de la “gran inteligencia artificial” fundada en la minería de datos masiva y la consolidación de modelos fundacionales de IA no solo instrumentales, sino también decisionales, que giran sobre la utilización de las redes neuronales convolucionales (IA generativa).

Lo anterior, desde luego, encuentra traslación, en herramientas de predicción y evaluación de riesgos, tanto a nivel policial o judicial (vg. Predictive mapping, Place-oriented techniques, Predictive identification systems, Person-oriented techniques, Decision making or Risk assessment relating to individuals, VioGén, reconocimiento facial, reconocimiento de voz, reconocimiento de emociones, reconocimiento de huellas dactilares, reconocimiento de ADN, Chatbots, Técnicas de Visión Artificial o Computer  Vision, RisCanvi, COMPAS, así como en el ámbito del auxilio que es propio de la Cooperación Judicial Penal Internacional (pensemos, por ejemplo, en el análisis Big Data de documentos en otros idiomas, la traducción automatizada de textos legales, la selección de información clave para la investigación criminal, la detección preventiva de ciberdelitos en el ámbito de las transmisiones electrónicas, o la lucha contra la delincuencia organizada a nivel transnacional).

Unos algoritmos que presentan ventajas, pero también nuevos peligros. Peligros que deben controlarse en el marco del diseño de una democracia “digital” plenamente implicada en la defensa de los derechos de la ciudadanía. En este particular contexto, no son pocas las profundas dudas que pueden plantearse al hilo de la admisión, en nuestro proceso penal, del llamado Test P-300. Un test (también conocido como Onda P-300) que, en cuanto método propio de la neurociencia puede posibilitar rescatar de una persona, con base científica, aquellos recuerdos que la puedan conectar, en un caso concreto, con hipotéticos hechos de apariencia delictiva. A tal efecto, mediante la encefalografía se mide la actividad eléctrica del cerebro que aparece cada 300 milisegundos y, por ende, en función de “potenciales evocados” o “huellas de la memoria”, parece factible detectar si el sujeto a él sometido conoce aquello que se le está mostrando (estimulación sensorial con sonidos o imágenes). La información recopilada es examinada, a continuación, por un especialista, quien valora su coherencia y validez para así extraer de ella aquellos datos de relevancia que le permitan fundar, con objetividad, sus conclusiones.

A simple vista, puede parecer un polígrafo o máquina de la verdad, si bien actualizado por el uso de nuevas tecnologías. Sin embargo, esta Onda P-300, cada vez más, va adquiriendo una significación conceptual que la viene aproximando, salvando las distancias, a aquellas técnicas que trabajan con huellas dactilares o analizan el ADN. Una herramienta que no goza de cobertura legal expresa, hoy en día, en nuestro sistema procesal penal; aun cuando para algunos bien pudiere ampararse bajo el manto protector de los arts. 363, 454 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Técnica empleada en la experiencia norteamericana, pero tampoco desconocida en España (pensemos en sus aplicaciones puntuales en la investigación el crimen de Ricla o en los intentos de localización, ya condenado Miguel Carcaño, del cuerpo de Marta del Castillo, o en aquel otro caso vinculado con la búsqueda del cadáver del empresario Publio Cordón, asesinado por GRAPO) y de la que se dice que pudiere aplicarse en relación con la persona del sujeto pasivo del proceso penal, en todas sus etapas, pero también para con testigos e, incluso, víctimas (así se ha planteado, no sin polémica ante la victimización secundaria o amnesia disociativa, en un procedimiento por presunto delito de agresión sexual), al objeto de medir su credibilidad cuando el titular de la potestad jurisdiccional solo cuente con versiones contradictorias y con notable carga subjetiva.

Sea como fuere, de llegar a aceptarse la aplicación de este instrumento en nuestro proceso penal convendría tener bien claro que no es nada fácil su encaje con los derechos fundamentales. No son pocos los riesgos inherentes a su calificación como ilícito por su estrecha relación con la vulneración de dichos derechos fundamentales (pensemos no solo en el derecho a la intimidad o a la integridad física, sino también, desde una perspectiva procesal, en el derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable).

De admitirse la Onda P-300, debieran extremarse las cautelas para que quien se someta a dicho test haya manifestado, en el caso concreto, su consentimiento expreso (revocable en cualquier momento) de forma realmente libre; a lo cual debería añadirse, de tratarse de una actividad con fines de investigación de un presunto delito, que tendría que contar también con la correspondiente y oportuna autorización judicial. De otra parte, la invasión de la personalidad y pensamientos del individuo pone sobre la mesa una importante intromisión en la intimidad de esa persona. De ahí, precisamente, que siempre debiera realizarse en presencia del abogado defensor, el cual también podría solicitar su inmediata paralización si entiende que con ello se está revelando cierta información que pueda poner en peligro la estrategia defensiva de su cliente. Todo ello, además, desde la perspectiva de la aplicación ponderada y racional de los criterios Daubert a los efectos de reconocer su particular cientificidad; y con pleno respeto de las más elementales garantías que debieran rodear su práctica (incluida la especialización de los profesionales, la calidad de los instrumentos técnicos utilizados y su grabación para reproducción en el marco del juicio oral).

Práctica ésta, la del test P-300, que aun cuando pudiere parecer, en una primera aproximación, que el Proyecto de Reglamento sobre IA (UE) califica como actividad prohibida, en tanto que supone la inferencia de las emociones de una persona física en el ámbito de la aplicación de la ley; es lo cierto que, partiendo de una interpretación flexible y armónica, fundada en el juego combinado de sus arts. 6.3 y Anexo III, bien puede concluirse que supone una técnica de “alto riesgo” a utilizar en la aplicación de la ley (en tanto que así se reconoce para el polígrafo y herramientas similares).

Un terreno en el que convendría ser cautos, analizar si su incorporación puede tener sentido a nivel sectorial (por ejemplo, ante actividades delictivas en las que solo se cuenta con declaraciones contradictorias y especialmente subjetivas) y, en todo caso, rodeándola de un régimen jurídico ajustado al modelo constitucional de juicio justo que todo proceso penal debe respetar.

Para documentarse más sobre el tema pueden consultarse:

Blog Nova Icària Miguel Ángel Presno: https://idpbarcelona.net/una-aproximacion-a-la-inteligencia-artificial-y-su-incidencia-en-los-derechos-fundamentales/respetar.

Blog Nova Icària David Vallespín: https://idpbarcelona.net/inteligencia-artificial-y-proceso-eficiencia-y-garantias/

Blog Nova Icària Fernando Martín Diz: https://idpbarcelona.net/menores-infractores-e-inteligencia-artificial-evaluacion-criminologica-y-aplicacion-de-medidas-judiciales/

Blog Nova Icària Gabriele Vestri: https://idpbarcelona.net/cinco-claves-para-entender-la-transparencia-algoritmica-en-el-sector-publico/

Blog Nova Icària Jorge Castellanos: https://idpbarcelona.net/derecho-e-inteligencia-artificial-atencion-especial-a-los-sesgos-la-privacidad-y-la-proteccion-de-datos/

Bibliografia
BARONA VILAR, S. (2021). Algoritmización del Derecho y de la Justicia. De la inteligencia artificial a la Smart Justice, Tirant lo Blanch, Valencia (726 págs.)

CUATRECASAS MONFORTE, C. (2022). La inteligencia artificial como herramienta de investigación criminal. Utilidades y riesgos potenciales de su uso jurisdiccional, La Ley, Madrid (456 págs).

PRESNO LINERA M.Á. (2022). Derechos fundamentales e inteligencia artificial. Marcial Pons, Madrid (144 páginas).

VALLESPÍN PÉREZ, D. (Dir.). (2023). Inteligencia artificial y proceso: garantías vs eficiencia, Juruá, Porto (279 págs).