Karlsruhe desoye a Luxemburgo en Weiss/PSPP (Compra de deuda soberana estatal por el BCE)

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal alemán dictó el pasado 5 de mayo de 2020 la impactante, aunque inconsistente, Sentencia Weiss/PSPP (en inglés, para una versión no oficial en castellano aquí)Esta Sentencia resuelve los recursos de amparo (Verfassungsbeschwerde) dirigidos al BVerfG por varios ciudadanos alemanes contra las Decisiones del Banco Central Europeo (en adelante, BCE) estableciendo su Programa de Compras de Bonos Soberanos del Sector Público (PSPP, por sus siglas en inglés).

Además, y previo ofrecimiento por la propia Sala de Karlsruhe a los recurrentes (¡de oficio!, y teniendo para ello que aplicar por analogía la normativa procesal ordinaria ante la imprevisión del supuesto en la Ley del BVerfG), aquellos extendieron su pretensión anulatoria a la Sentencia prejudicial Weiss, de 11 de diciembre de 2018, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), porque, tras reenvío prejudicial formulado en el caso de autos, falló considerando conformes con el Derecho de la UE a las Decisiones cuestionadas del BCE.

Según el BCE, el PSPP se adoptó para evitar deflación, y estabilizar los precios en torno al 2% de inflación. Un billón y medio de euros ha sido el valor de las compras del Programa, realizadas en los mercados secundarios. Al Bundesbank alemán correspondió una cuota igual a la que tiene en el capital del BCE, que ronda el 23%.

Los demandantes alegaron la violación de sus derechos individuales de voto con arreglo al artículo 38.1 de la Grundgesetz (GG) germana, porque estas Decisiones del BCE, por desproporcionadas y consiguientemente adoptadas ultra vires, y por infringir la prohibición de financiación monetaria de los presupuestos estatales (artículo 123.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión), desbordarían el programa de integración aprobado por Alemania mediante su autorización parlamentaria a los Tratados de la UE.

La Sala constitucional germana desestimó la primera impugnación, aunque no sin amplia crítica jurídica y económica, considerando suficientes las cautelas a observar en el PSPP para no infringir el artículo 123.1 del Tratado que fijaron las Decisiones impugnadas del BCE. Sí se estimó, en cambio, la primera impugnación (exceso competencial, o ultra vires, por infracción del principio de proporcionalidad), aunque de un modo, como poco, jurídicamente peculiar.

De esta manera, la Sentencia Weiss/PSPP del BVerfG anula por primera vez en Alemania un acto de la UE. Para ello, se sirve del control ultra vires de la legislación comunitaria, establecido y perfilado en sus Sentencias previas sobre los Tratados de Maastricht y Lisboa, así como en los asuntos Honeywell y OMT.

Ejemplo paradigmático de diálogo judicial fallido, la Sala Segunda de la Corte Constitucional germana considera en Weiss/PSPP, textualmente, “incomprensible” (unvereinbar, en alemán; uncomprehensible, en la traducción inglesa de la resolución) y consiguientemente, inconstitucional, la Sentencia prejudicial Weiss del TJUE.

El motivo: que dicha Sentencia del Tribunal supranacional de Luxemburgo no controló adecuadamente el respeto del principio comunitario de proporcionalidad por las Decisiones impugnadas del BCE. Pero, curiosamente, la Sala Segunda del BVerfG no declara estas Decisiones del BCE ni inconstitucionales ni constitucionales, sino “sospechosas” de infringir ese principio, y de constituir por ello actos europeos ultra vires.

Tal vez por eso, el sorprendente fallo de la Sala alemana es, para mayor desconcierto jurídico, condicional, hipotético e indirecto: ordena al Bundesbank alemán que inaplique el PSPP y negocie y coordine su salida de él con el BCE, a menos que este último demuestre, en una nueva Decisión a adoptar en tres meses, que el PSPP cumple el principio de proporcionalidad en relación con sus implicaciones de política económica y fiscal. El BCE, por su parte, no ha dictado una nueva Decisión, pero ha difundido documentos ampliando la justificación de la proporcionalidad de las que fueron impugnadas ante el BVerfG.

Ahora bien, la supuesta infracción de los derechos de voto de los recurrentes es abstracta, preventiva y meramente discursiva. Obedece a la simple discrepancia económica y política de los recurrentes con el PSPP del BCE (y, por extensión, con la Sentencia WEISS del TJUE, porque no anuló el PSPP del BCE). Materialmente, no se había producido ablación antijurídica real y concreta de facultades o poderes individualmente otorgados a los recurrentes por el art. 38 GG.

En este sentido, llama la atención que la Sentencia Weiss del BVerfG considere lesivo del derecho de voto de los recurrentes algo que la propia GG ordena en su artículo 88: que el BCE sea independiente (esto es, no elegible por sufragio universal). Además, el principio comunitario de proporcionalidad no es atributivo de competencias, sino regulador del ejercicio de las competencias atribuidas.

Coincidiendo con los recurrentes, el BVerfG considera que un acto comunitario competencialmente ultra vires equivale a la enmienda de los Tratados constitutivos, y que ello es inconstitucional porque supone ceder a la Unión la Kompetenz-Kompetenz (el poder de llevar a cabo nuevas ampliaciones de sus competencias sin previa autorización de los Estados miembros con arreglo a sus respectivas Constituciones).

Por el contrario, los Tratados constitutivos solo admiten su propia enmienda explícita mediante los procedimientos que en ellos se establecen. Tales procedimientos requieren la previa y unánime ratificación de los Estados miembros, en expresión, precisamente, de la respectiva Kompetenz-Kompetenz de cada uno de ellos.

Lisa y llanamente, los Tratados constitutivos de la UE se oponen a su modificación tácita mediante la simple promulgación de Derecho derivado antinómico. Para evitarla, establecen la cuestión prejudicial de validez y el recurso de anulación, cuya resolución corresponde al TJUE, en cuya virtud los Estados miembros (Alemania entre ellos) le han transferido el control jurisdiccional de los excesos competenciales de la Unión.

Adicionalmente, el BVerfG basa su ultra vires Kontrolle en que Alemania es dueña de los Tratados. Sin embargo, la Corte de Karlsruhe no es competente para el ejercicio ad extra de ese señorío o dominio en nombre del Estado alemán. Lo son el Gobierno y el Parlamento federales germanos, conforme a la GG, en su caso bajo el control interno del BVerfG, cuyos efectos no pueden rebasar directamente la esfera jurídica igualmente interna.

Por otra parte, ese dominio o señorío sobre los Tratados de la UE es colectivo y compartido entre todos los Estados miembros. Como tal, estos solo pueden desempeñarlo de forma conjunta, salvo en los supuestos en que los propios Estados miembros han pactado su ejercicio individual por cada uno de ellos, como la ratificación de las reformas de los Tratados o la activación del procedimiento de retirada.

En cambio, un ejercicio estatal individual del señorío sobre los Tratados no puede amparar que un Estado miembro incumpla obligaciones comunitarias asumidas recíprocamente por todos los Estados miembros, si estos no han acordado expresos estatutos especiales o exclusiones que así lo permitan. Y no los hay para Alemania. Ni respecto a la política monetaria del BCE, ni en cuanto al monopolio del Tribunal de Justicia sobre el control de validez del Derecho derivado de la Unión.

En consecuencia, el ultra vires Kontrolle del BVerfG es anticomunitario. Al menos, cuando su ejercicio traduzca jurídicamente una discrepancia política y económica de los recurrentes (y del propio Tribunal Constitucional Federal) con respecto a decisiones tomadas intra vires por instituciones de la Unión que cuenten con expresa validación jurisdiccional del TJUE, y no responda a una concreta y efectiva lesión individual, jurídicamente caracterizada, de derechos fundamentales de los recurrentes.

El propio BVerfG dice en Weiss/PSPP que el derecho de sufragio pasivo asegura el desarrollo de un proceso político en la toma de decisiones, pero no un resultado concreto de ese desarrollo. Jurídicamente, sorprende, una vez más, que el fallo no guarde coherencia con esta esencial premisa autoestablecida por la Corte de Karlsruhe.

Entonces, ¿por qué surge con Weiss/PSPP el problema de incumplimiento del Derecho comunitario, si la doctrina del ultra vires Kontrolle del BVerfG es anterior? Sencillamente, porque hasta ahora no se habían anulado en Alemania actos (normativos y judiciales) de la UE a su amparo.

Ese control se asienta sobre una íntegra e igual aplicación, por el BVerfG, del artículo 38 GG a la legislación derivada y actos aplicativos de la UE en lo que a Alemania respecta. Pero ello obvia que el artículo 23, también de la GG, no exige que la Unión adopte (ni que el BVerfG aplique) el canon alemán de protección de los derechos, sino un canon europeo esencialmente comparable. Comparable no significa idéntico, debido a que la integración lo es con más Estados, cuyos respectivos parámetros internos tampoco son idénticos (aunque sí comparables).

Salvo manifiestas vulneraciones concretas y específicas de derechos fundamentales individuales causadas por actos jurídicos de la Unión que no se reduzcan al solo disenso político (o económico) de los recurrentes con esos actos, el ultra vires-Kontrolle del BVerfG sobre ellos es superfluo en el mejor de los casos (si no deriva en anulación) y anticomunitario en el peor: cuando la haya, como en Weiss/PSPP.

Cauces jurídicos para lidiar el envite no faltan. El procedimiento comunitario de infracción puede ser uno de ellos. O bien, el propio dinamismo evolutivo y adaptativo del Derecho de la UE, y de la jurisprudencia del TJUE, que ya han afrontado desafíos comparables de orden constitucional nacional.

Los órganos jurisdiccionales alemanes a los que vincula la jurisprudencia del BVerfG pueden (y hasta deben) dirigirse prejudicialmente al TJUE, si una evaluación jurídica realizada por el tribunal nacional superior (aquí, el BVerfG) pudiera dar lugar a tener que dictar resolución contraria al Derecho de la UE: Sentencias de 9 de marzo de 2010 (C-378/08), 5 de octubre de 2010 (C-173/09), y 15 de enero de 2013 (C-416/10).

En cuanto al BVerfG, obvió en este caso la doctrina del TJUE (Auto de 5 de marzo de 1986, C-69/85) sobre repetición aclaratoria de la cuestión prejudicial, por el mismo órgano nacional a quo y en el mismo litigio principal, para precisar extremos de la primera respuesta de Luxemburgo, o para someterle nuevos elementos de juicio, siempre que no se pretenda con ello impugnar esa primera Sentencia. Pero podrá -y deberá- aplicarla para “repreguntar”, si se le vuelve a suscitar un problema jurídico similar y, una vez más, encuentra “incomprensible” la Sentencia prejudicial del TJUE.

Parece que la política monetaria confiada al BCE seguirá subsistiendo. Pero la Sentencia Weiss/PSPP de la Sala Segunda del BVerfG, y quizás otras por dictar pronto (según parece, sobre los fondos SURE y demás mecanismos anticrisis en respuesta a la CoViD19, como el PPPE), añaden indudables elementos disuasorios.

Semejante efecto fácticamente condicionante no solo podría afectar a la toma de decisiones por el BCE. También al TJUE. Y tal vez pueda este seguir entonces la línea de la saga Taricco (integrada por un Auto de la Corte Constitucional italiana, la respuesta evitando la colisión en la Sentencia del TJUE, y culminada por Sentencia de la Corte Costituzionale). Esto es, implicarse en un verdadero diálogo judicial que pueda dar ocasión de eludir el conflicto. … O no.

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