El acceso de los extranjeros irregulares al sistema de salud tras la STC 139/2016, por David Moya Malapeira

Profesor Agregado de Derecho Constitucional de la UB

A principios de verano se publicaba la STC 139/2016, de 21 de julio que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Navarra contra el Decreto-Ley 16/2012 de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones. La Sentencia viene acompañada de dos votos particulares, uno suscrito por el Magistrado Xiol Ríos y otro por los Magistrados Valdés Dal-Ré y Asua Batarrita.

El Decreto-Ley se adoptó en el epicentro de la crisis económica del período 2008-2014, concretamente en un contexto de crecimiento negativo, elevado endeudamiento y grandes dudas sobre la sostenibilidad de las finanzas españolas, cuyo efecto fue una creciente dificultad en el acceso al crédito por parte del Estado español y un incremento de la prima de riesgo sin parangón. En este contexto de cuasi quiebra de las finanzas, las medidas puestas en marcha por el Gobierno recién salido de las urnas a finales de 2011 con Mariano Rajoy a la cabeza del mismo, se orientaron a una drástica reducción (o contención, según quiera verse) del gasto público ante el enorme descenso de los ingresos mediante impuestos. Entre la batería de medidas de reducción del gasto se adoptaron numerosos Decretos-Ley, que como el que nos ocupa, se justificaron por el Gobierno en la extraordinaria y urgente necesidad de acometer una reestructuración de las finanzas públicas con efecto inmediato.

Entre las muy distintas y polémicas medidas que el Decreto-Ley contenía, se excluía a los extranjeros irregulares del acceso a la sanidad pública, con excepción de menores, mujeres embarazadas y afectados/as por accidentes o enfermedades graves, poniendo fin a una política inclusiva o de sanidad universal auspiciada por unanimidad de los grupos parlamentarios en el Congreso desde 1996. Esta medida fue duramente criticada por razones políticas, pero entre las jurídicas puede destacarse la inexistencia de razones que justificaran utilizar este instrumento normativo en lugar del procedimiento legal ordinario vista la progresividad del mecanismo de exclusión introducido (no tenía efectos inmediatos y requería de un despliegue normativo y aplicativo que se alargó en varios meses), recordando a estos efectos la doctrina constitucional sobre el concepto habilitante de “extraordinaria y urgente necesidad”. Es a este argumentario al que se acogen los servicios jurídicos del Parlamento de Navarra para impugnar el Decreto-Ley (el Gobierno Vasco también interpuso recurso de inconstitucionalidad pero se resolvió mediante acuerdo con el Gobierno del Estado negociado en la Comisión Bilateral).

Pues bien, el Tribunal resuelve el recurso en este punto simplemente recordando la gravedad de la situación económica por la que pasaba el Estado español, que justificaría medidas extraordinarias de reducción de gasto del sistema sanitario para asegurar su sostenibilidad. En este sentido, dice el TC, la reformulación por el Gobierno de los conceptos de “asegurado” y “beneficiario” del sistema de asistencia sanitaria (en un sentido más restrictivo, se entiende) guarda relación directa y conexión de sentido con la situación de urgencia que se trataba de afrontar, acreditando las debidas condiciones de coherencia y congruencia. Expresión esta última que viene a subrayar que las medidas cumplen con los dos elementos del test de ponderación, y que el Tribunal se guarda mucho de entrar en el terreno propio del legislador de apreciación de la proporcionalidad ni de sustituirlo, pues considera que al Tribunal esa tarea no le corresponde (“sin entrar en valoraciones que no nos corresponden en relación con el grado de consecución del objetivo de ahorro pretendido”). Reflexión que no impide al Tribunal clarificar que la introducción mediante la Disposición Transitoria Primera del Decreto-Ley de un plazo de transición para implantar la nueva regulación, no sólo resultaba lógico sino también necesario y además razonable en cuanto a su duración, desmontando con ello otra línea crítica con la norma que sostenía que tal demora cuestionaba el carácter urgente de la misma.

Pues bien, contra esta conexión de sentido argumenta el Magistrado Xiol Ríos en su voto particular, arguyendo que la justificación del Gobierno para aprobar por vía urgente como decreto-ley la exclusión de los extranjeros irregulares de la cobertura sanitaria es, tal y como figura en el Preámbulo de la norma, los problemas de reconocimiento de asistencia sanitaria y compensación económica a ciudadanos comunitarios, cobertura innecesaria para personas que ya gozan de protección, diversidad autonómica en la extensión de la misma, e incluso durante los debates de convalidación la más genérica de reducción del llamado “turismo sanitario”; como arguye el Magistrado discrepante, la exclusión de los extranjeros irregulares (no comunitarios) no guarda conexión con tales objetivos. Y por conexión debiera haberse declarado inconstitucional la Disposición Transitoria Primera también.

El voto particular de los Magistrados Valdés Dal-Ré y Asua Batarrita es mucho más extenso y elaborado, profundizando y complementando la crítica anterior para sostener que la Sentencia mayoritaria no ha efectuado un análisis pormenorizado de las razones que justifican el recurso al Decreto-ley más allá de asumir las razones genéricas esgrimidas por el Gobierno, pero sin descender a su detalle, renunciando a valorar su congruencia concreta o a estimar o explicar mínimamente la relación entre la reducción de la cobertura sanitaria y la reducción de costes derivada de la crisis económica, por no hablar de la conexión entre tal exclusión con la necesidad de una mejor coordinación y eficiencia del sistema en el servicio a ciudadanos comunitarios. El Voto particular no se queda solamente aquí, pues indaga en la noción de “afectación” de elementos estructurales o esenciales de los derechos (y el derecho a la salud lo es aunque se halle en el art. 43 CE en sede de los principios rectores), para concluir que la exclusión sanitaria afecta indudablemente a tales elementos sin que la mayoría del Tribunal haya justificado las razones para abandonar su doctrina tradicional de que un Decreto-ley tiene vedada la afectación a los mismos. El voto particular termina, finalmente, denunciando que la exclusión de un determinado colectivo de la cobertura sanitaria “pueda basarse en un criterio como el origen nacional o la condición administrativa vinculada a la residencia legal, circunstancias éstas que ninguna conexión tienen con la capacidad económica, que a priori¸ debería ser la condición determinante para exigir o no el pago de determinados servicios”.

En conclusión, y a pesar de su aparente contundencia la Sentencia deja demasiadas dudas abiertas respecto de la exclusión sanitaria de los extranjeros irregulares mediante el recurso al muy particular instrumento legislativo del Decreto-ley, habiéndose concentrado las críticas de los votos particulares, primero, entorno a la falta de congruencia en la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad y tal exclusión, y segundo, en la infracción de la prohibición de afectación de elementos estructurales o esenciales de los derechos. Es improbable, no obstante, que se planteen nuevas cuestiones de inconstitucionalidad al respecto dado que la Sentencia sigue reposando sobre una mayoría sólida (9 contra 3), por lo habrá que esperar a impugnaciones a día de hoy pendientes que desde otros enfoques como el competencial puedan dar un cierto giro a la situación, o, en su caso, a recursos ante otros Tribunales supranacionales o internacionales. Mientras, el mismo Gobierno anunció recientemente su intención de volver a un modelo más inclusivo para los extranjeros irregulares, pero seguramente tras la sentencia los incentivos para una nueva reforma en esa línea decaigan notablemente.

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