¿Mediación obligatoria? (Análisis comparado italo-español)

Desde la perspectiva de la dependencia recíproca que innegablemente existe entre el Derecho Mercantil y el Derecho Procesal, a continuación se analizarán, desde una investigación comparada italo-española[1], las supuestas bondades, pero también riesgos, que rodean a la institución de la mediación (y que, por supuesto, son también constatables al hilo de los conflictos que pudieren surgir dentro de los grupos de empresas, así como entre éstas y los demás operadores económicos y consumidores, como de hecho  acontece, por ejemplo, en el Derecho de Sociedades, el Derecho de la Contratación Mercantil, el Derecho de la Competencia, el Derecho de la Propiedad Industrial o el Derecho Concursal). Todo ello se acompaña de una reflexión acerca de la conveniencia de abogar por una mediación obligatoria, en el sentido y forma que instituye Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia, o bien, si por el contrario, cabe seguir defendiendo el actual modelo de mediación basado en el acceso libre y voluntario de las partes afectadas por la controversia.

A lo largo de la historia ha sido y es posible individualizar un amplio elenco de mecanismos de resolución de conflictos intersubjetivos: autotutela, autocomposición, heterocomposición y proceso. Herramientas todas ellas que, en el momento presente, cohabitan en nuestro ordenamiento jurídico.

Una compleja cohabitación que con motivo del Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, de abril de 2022, ha dado paso a un intenso debate acerca del difícil equilibrio entre la eficiencia de la Justicia (visión economicista que sitúa el foco de atención en la rápida y económica resolución de controversias intersubjetivas y que, por extensión, bien pudiera conducir a imponer, como obligatorios, la mediación u otros medios “adecuados”) y el obligado respeto de las garantías procesales básicas que configuran el llamado modelo constitucional de juicio justo o con todas las garantías (visión constitucionalista en la que el respeto al libre acceso a los órganos jurisdiccionales, como parte integrante del contenido propio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pone en duda la oportunidad y posibilidad de imponer la mediación u otros medios adecuados como obligatorios para las partes enfrentadas).

En el ordenamiento jurídico español la regulación de la mediación responde, actualmente, al principio de voluntariedad. Ello es así, porque el art. 6 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, nos dice que la mediación es voluntaria y que nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir ningún acuerdo.

Frente a esta realidad, derivada de la regulación legal vigente, el Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, de 2022, ha optado por imponer el seguimiento previo de un medio adecuado de resolución de conflictos, como es el caso de la mediación, como requisito de procedibilidad de la demanda judicial que, llegado el momento, pudiere llegar a interponerse en el caso concreto (art. 4.1), así como por apostar por un particular régimen de imposición de costas (art. 6.3) en virtud del cual, de iniciarse un proceso judicial con el mismo objeto que el de una previa actividad negociadora intentada sin acuerdo (entre la que cabe incluir a la mediación), los órganos jurisdiccionales deberán tener en consideración, al pronunciase sobre las costas procesales, no solo la colaboración de las partes respecto a la solución amistosa, sino también el eventual abuso del servicio público de justicia en que hubieren podido incurrir.

Requisito de procedibilidad, el consistente en el seguimiento previo de un medio adecuado de resolución de controversias (entre ellos, la mediación), que no resulta de aplicación para la tutela judicial de los derechos fundamentales, para los procesos de prestación de alimentos entre familiares, para la solicitud de autorización de internamiento forzoso por razón de trastorno psíquico, para la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho, para los procesos sumarios sobre demolición o derribo de obras en estado de ruina, para el ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección, así como tampoco para iniciar expedientes de jurisdicción voluntaria (art. 4.2).

Tan es así, que la nueva redacción propuesta en torno al art. 394 LEC llega a contemplar, de una parte, en caso de vencimiento total, que cuando la participación de los litigantes en un medio de solución de conflictos adecuado (entre ellos, la mediación) sea legalmente preceptiva, no habrá pronunciamiento de costas a favor de aquella parte que hubiere rehusado expresamente o por actos concluyentes y sin justa causa participar en un medio adecuado de solución de controversias al que hubiese sido efectivamente convocado; y, de otra, en caso de estimación parcial de la demanda, que cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad (a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad), en el bien entendido que si alguna de ellas no hubiera acudido, sin justificación alguna, a un intento de mediación u otro de los medios adecuados de solución de controversias cuando fuera legalmente preceptivo, el órgano jurisdiccional podrá condenar, en decisión debidamente motivada, al pago de las costas, aun cuando la estimación de la demanda sea parcial.

En Italia, la situación es bien distinta de la que se acaba de reflejar en orden al ordenamiento jurídico español. Ello es así, porque en el modelo italiano ha existido una cierta alternancia a la hora de dotar a la mediación de un carácter, voluntario u obligatorio, de cara al ejercicio posterior de acciones judiciales.

En un primer momento, la mediación italiana se configuró de forma similar a lo que acontece en el vigente ordenamiento jurídico español, concibiéndose como un mecanismo alternativo al proceso cuyo acceso era de carácter voluntario para las partes implicadas.

No fue hasta la transposición de la Directiva Europea 2008/52/UE que el legislador italiano aprovechó la oportunidad, mediante la promulgación del Decreto-Legislativo n. 28/2010 (convertido en ley por la Legge 18 giugno de 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversia civili e commercialle), para establecer un sistema de mediación obligatoria para determinadas materias de ámbito civil y mercantil, mientras que para el resto de asuntos mantuvo su acceso voluntario y alternativo a la vía jurisdiccional.

Sin embargo, como resultado de la Sentencia núm. 272/2012, de 24 de octubre de 2012, del Tribunal Constitucional italiano en la que declaró inconstitucional el Decreto-Legislativo n. 28/2010 por razones de procedimiento (sin emitir, por el contrario, ningún pronunciamiento de fondo sobre el carácter obligatorio de la mediación), el legislador italiano se vio obligado a promulgar una nueva ley que modificase la norma original sobre la materia.

En esta línea, el nuevo Decreto-Ley n. 69/2013 (convertido en ley mediante la Legge di Conversione 9 agosto 2013 n. 98), que hasta la fecha de hoy permanece vigente, declara que las partes deben someterse a mediación, con carácter obligatorio y asistidas de sus respectivas asistencias letradas, cuando el conflicto tenga por objeto alguna de las materias señaladas en el art. 5 de dicha norma (esto es, cuando la controversia verse sobre derechos reales, divisiones o particiones de herencias, arrendamientos de vivienda o negocios, indemnización de daños derivados de responsabilidad médico-sanitaria, seguros, banca, y contratos financieros). No obstante, debe resaltarse que la obligatoriedad a la que hace referencia la vigente norma italiana guarda relación con la obligación de las partes a presentarse y celebrar una primera sesión de mediación y no al seguimiento completo de todo el procedimiento.

De conformidad con lo que se acaba de exponer, cabe apreciar que el modelo italiano es mucho menos rígido que aquél que incorpora el texto de nuestro Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, de abril de 2022. Ello responde a que el Decreto-Ley italiano, de 21 de junio de 2013 parte, como regla general, de la mediación voluntaria, pero contemplando muy reducidas excepciones a nivel sectorial en las que se exige, como requisito de admisión de la demanda, el intento de haber acudido a mediación. Por el contrario, nuestro Proyecto de 2022 ha optado por imponer, como regla general, el seguimiento previo de un medio adecuado de solución de controversias, como es el caso de la mediación, para todos los asuntos civiles y mercantiles, con la salvedad de aquellos que se excepcionan en el párrafo segundo de su art. 4.

Llegados a este punto, resulta oportuno señalar que tanto la opción de la mediación voluntaria, como aquella otra de naturaleza obligatoria, presentan ventajas e inconvenientes.

En el caso de la mediación voluntaria el principal problema consiste en que ésta no termine de “despegar”, más allá de algún sector concreto del ámbito civil y mercantil, en cuanto medio generalizado de resolución de conflictos. Sus virtudes tienen que ver con el respeto de la naturaleza dispositiva de los derechos de naturaleza privada, así como también con la correcta comprensión del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo así que la mediación, como el resto de fórmulas ADR y ODR, deben entenderse como “complementarias” o “alternativas” al proceso judicial.

Por el contrario, tratándose de una mediación obligatoria, su principal ventaja radica en la descarga de trabajo de la Administración de Justicia. Con todo, ello implica, en paralelo, una sustitución del proceso judicial que, en no pocos casos, pudiera conducirnos, si es que funciona (no olvidemos el fracaso de la conciliación obligatoria al hilo de la vieja LEC), no solo a la vulneración del derecho al libre acceso a los órganos jurisdiccionales, sino también a una justicia de segunda clase, más atropellada que garantista.

Como corolario de cuanto acabo de exponer creo oportuno concluir, en primer lugar, que no es acertado negar, sin más, las ventajas que acompañan a la mediación; en segundo lugar, que lejos de apostar, de forma automática, por la obligatoriedad de la mediación convendría, alejándose de imposiciones, llegar a convencer a la ciudadanía acerca de las ventajas que pueda aportarle en la resolución de sus conflictos; y, en tercer lugar, que aun abogándose por una mediación civil y mercantil obligatoria en nuestro ordenamiento jurídico, ésta debiera ser, en todo caso, lo cual no parece que sea así en diferentes pasajes del Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, de 2022, respetuosa con las exigencias derivadas de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Una jurisprudencia, ya recogida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2017 (caso Menini), en función de la cual el derecho de la Unión Europea no se opone a que una norma nacional pueda establecer, para determinados supuestos, que la mediación sea un requisito de admisibilidad de la propia demanda judicial; pero en el bien entendido que dicha opción legislativa también debiera ser compatible con el obligado respeto del derecho a la tutela judicial efectiva.

Entre estos supuestos en los que, ajustándose a las exigencias constitucionales, pudiere tener sentido apostar por una mediación obligatoria, cabe situar la mediación societaria. Ello obedece a que en estos casos la mediación bien puede erigirse en un instrumento eficaz para las partes en aras a alcanzar una solución consensuada, no traumática y duradera, que ponga fin al conflicto y, a su vez, permita también mantener en el tiempo, desde la óptica del Derecho de la Empresa y de los Negocios, una relación estable y, en consecuencia, conservar las buenas relaciones y la affectio societatis.

[1] La presente investigación es resultado de la realización de una estancia de investigación llevada a cabo a lo largo del primer semestre de 2022 con el apoyo del Observatorio de Derecho Público (IDP) en la Università degli Studi di Perugia (Italia).

Otras lecturas y materiales para ampliar la visión del tema

 Istituto Nazionale per la Mediazione e l’Arbitrato (INMEDIAR) (blog) https://www.inmediar.it/mediazione/

Domenico Dalfino. La mediazione civile e commerciale: Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28. Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali. Zanichelli (Bologna). 2016 (material bibliográfico).

Maria Cosimo Ferri. Manuale della nuova mediazione e conciliazione giudiziale: obbligatoria e facoltativa: aggiornato alla Circolare Giustizia del 27.11.2013 e alla Direttiva Cancellieri del 5.11.2013. CEDAM (Padova). 2014 (material bibliográfico)