El Tribunal Constitucional ante las “devoluciones en caliente”. Dos visiones complementarias sobre los riesgos de admitir su encaje constitucional
Desde el Observatorio de Derecho Público hemos pedido a dos expertos en la materia una primera reacción a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de febrero de 2020 ND y NT contra España. Hemos pedido a los Dres. Ignacio García Vitoria y Diego Boza Martínez que valoraran su impacto sobre la inminente deliberación y resolución de dos recursos de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana que parecía dotar de cobertura legal a dichas actuaciones en frontera.
A continuación se ofrecen dos lecturas distintas pero complementarias de por qué motivos el TC no debería limitarse a trasladar sin una valoración más profunda los argumentos de la Gran Sala de Estrasburgo.
Por qué el Tribunal Constitucional no está obligado a permitir las devoluciones en caliente.
Visión del Dr. Ignacio García Vitoria
Profesor Contratado Doctor de la Universidad Complutense de Madrid
Se había anunciado para el 13 de febrero de 2020 la decisión de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso N.D. y N.T. contra España. Se esperaba que la Sentencia ratificara la condena contra España por la devolución a Marruecos, sin identificación y sin procedimiento administrativo, de dos migrantes que habían sido interceptados saltando la valla fronteriza de Melilla (STEDH de 7 de octubre de 2017). Se daba como seguro que el Tribunal Constitucional aguardaba el pronunciamiento de Estrasburgo para declarar la inconstitucionalidad del régimen especial de rechazo en frontera en Ceuta y Melilla (la disposición final primera de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana). De repente, un giro inesperado, cuando la Gran Sala (17 Jueces) rectifica el criterio de la Sala (7 Jueces) y desestima la demanda contra España. Inmediatamente los medios vaticinan: “el Tribunal Constitucional, obligado a cambiar su proyecto de sentencia para permitir las devoluciones en caliente”. Trataré de explicar por qué me parece que el Tribunal Constitucional debería resolver de forma autónoma.
La Sentencia europea no predetermina la decisión del Tribunal Constitucional porque no hay identidad en el objeto entre ambos procesos. La Sentencia europea examina en particular una demanda individual y desestima la violación al considerar las circunstancias que rodean el caso. Hay una frase que refleja el carácter concreto del juicio que despliega el Tribunal Europeo: “el Tribunal no está convencido de que los medios legales adicionales (para solicitar la entrada en España) existentes en el momento de los hechos no fueran reales y accesibles de manera efectiva para los demandantes” (párrafo 227). Por el contrario, el Tribunal Constitucional debe enjuiciar la norma en abstracto y, por lo tanto, su posible aplicación a cualquier situación que pueda plantearse en el futuro. El Tribunal Europeo juzga basándose en la situación de los demandantes. El Tribunal Constitucional desconoce quiénes van a ser los destinatarios del rechazo en frontera en Ceuta y Melilla. El Constitucional deberá hacerse preguntas a las que Estrasburgo no da respuesta: ¿qué garantías hay de que no son rechazadas personas que están siendo perseguidas por su etnia, religión, ideas políticas u orientación sexual, y que podrían solicitar asilo?, ¿cómo impedir/controlar que dentro de un grupo de migrantes devueltos no haya algún menor? En otros términos: ¿en qué queda la cautela que ofrece la ley española de que “el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte” si no se produce un mínimo análisis de la identidad de los repatriados? ¿Cómo se evita que dicha previsión no sea un brindis al sol ante la imposibilidad material de que un perseguido o un menor interpongan un recurso contra la vía de hecho?
La subsidiariedad de la protección internacional es la segunda razón a favor del enjuiciamiento autónomo de los recursos de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional. El Convenio Europeo, norma que sirve de parámetro al Tribunal de Estrasburgo, concede una protección de mínimos, mientras que la garantía constitucional de los derechos debería ser más exigente. Como señala el propio Convenio, ninguna de sus disposiciones se interpretará en el sentido de limitar o perjudicar aquellos derechos humanos y libertades fundamentales que sean reconocidos conforme a la Constitución y las leyes de los Estados con un nivel de garantía más alto. En este sentido, la Sentencia de la Gran Sala ha acentuado que la protección europea es únicamente un mínimo común. La consecuencia lógica de que la Gran Sala amplíe el margen de apreciación nacional para controlar las fronteras es la posibilidad de que los tribunales nacionales apliquen preferentemente los estándares de protección de los derechos fundamentales que derivan de las Constituciones nacionales, en general, más elevados. Son decisivas algunas diferencias entre el Convenio y nuestra Constitución para abogar por una protección constitucional más intensa. El Convenio no reconoce un derecho de asilo, como hace nuestra Constitución, en el artículo 13.4 CE. En el mismo sentido, la Constitución establece un nivel más elevado de protección de las garantías del procedimiento.
El tercer argumento es que la Constitución obliga a interpretar los derechos reconocidos en la Constitución de conformidad con los tratados internacionales (artículo 10.2 CE) y de acuerdo con el principio de protección real y efectiva de los derechos (artículo 9.2 CE). Así, han de tomarse en cuenta el Convenio Europeo de 1950, pero también la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados y la Convención sobre los Derechos del Niño. En este sentido, me parece que el criterio adoptado en la primera Sentencia de Sala del Tribunal Europeo (2017) es más coherente con esta protección internacional. En aquella decisión, la Sala basó su condena a España en que la devolución a Marruecos encajaba en la categoría de expulsiones colectivas, que quedan prohibidas por el Convenio (artículo 4 Protocolo 4). El Tribunal había entendido que, en el contexto del Convenio Europeo, el término de expulsión se aplica de forma genérica a cualquier medida que implique una salida forzosa del territorio, con independencia de la denominación de las figuras previstas en el ordenamiento interno y de los argumentos formales sobre dónde se sitúa exactamente la frontera jurídica. El calificativo de colectivas se aplica a aquellas expulsiones en las que no se identifica a las personas rechazadas. No importa el número, sino la ausencia de identificación. La Sala fue consecuente con los objetivos de la protección internacional. Se trata de amparar a los solicitantes de asilo. Si se produce una expulsión en grupo de personas, sin ser identificadas previamente, las personas que huyen de situaciones de persecución no tienen la oportunidad de acceder a la tutela a la que tienen derecho, por lo que su vida e integridad resultan amenazadas. Como repite muchas veces el Tribunal, los derechos no pueden ser hipotéticos o ilusorios, sino reales y efectivos, por lo que resulta necesaria una interpretación finalista de las garantías y que tenga en cuenta las circunstancias reales.
Los fundamentos jurídicos de la Gran Sala siguen el camino trazado por la previa de la Sala, hasta que llegamos al párrafo 201. Ahí es donde se produce el giro que llevará a la desestimación de la demanda. El Tribunal había recordado en el párrafo anterior que no se viola la prohibición de expulsiones colectivas si la falta de una valoración individualizada sobre la expulsión es imputable a la conducta del demandante, esto es, al migrante que llega a España de forma irregular. El razonamiento podría ponderarse si se aplica al caso de un migrante que se haya negado a cooperar en el procedimiento dirigido a examinar de forma individual sus circunstancias personales. Abusa de su derecho la persona que ha puesto obstáculos para que su situación sea examinada de manera individualizada y luego se vale de la falta de un examen individual para recurrir la expulsión. Pero, este mismo argumento no merece extenderse a cuando falta cualquier tipo de procedimiento que permita la identificación del migrante antes de proceder a la devolución. Sin embargo, la Gran Sala sostiene lo contrario con una motivación ciertamente insuficiente: las personas que intentan saltar la valla en grupo crean una situación perturbadora que es difícil de controlar y pone en peligro la seguridad pública (traducción del citado párrafo 201). La afirmación puede ser correcta, pero no sus consecuencias: ¿se deriva de la ilegalidad del salto que las autoridades nacionales prescindan de cualquier tipo de procedimiento para expulsar a los migrantes cuando tienen ya la situación bajo control? El Tribunal responde afirmativamente, lo que resulta incompatible con las obligaciones internacionales en materia de asilo y con la obligación de interpretar los derechos del Convenio de forma que se garantice su efectividad. El Tribunal Constitucional podría dar una respuesta diferente utilizando como criterio de interpretación los principios fundamentales de nuestra Constitución (los citados artículos 9.2 y 10.2 CE).
La inconstitucionalidad de las devoluciones en caliente tras la sentencia del TEDH en el caso ND y NT contra España.
Visión del Dr. Diego Boza Martínez
Profesor Ayudante Doctor de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz. Autor de Los extranjeros ante el Convenio de los Derechos Humanos.
La promulgación por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el pasado 13 de febrero, de la Sentencia en el caso ND y NT contra España ha generado un alud de valoraciones. Los posicionamientos van desde el rechazo por parte de multitud de colectivos de juristas o de protección de Derechos Humanos, hasta la consideración del ministro Grande Marlaska de que la violencia era un límite para los derechos fundamentales de los migrantes. Incluso un sindicato de la Guardia Civil ha exigido que se pidiera perdón a los agentes implicados y a la propia Benemérita.
Sin embargo, lo que más llama la atención es la opinión deslizada desde fuentes cercanas al Tribunal Constitucional (TC), de que esta sentencia obligaba a rechazar el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Grupo Socialista -principal sostenedor del Gobierno actual- contra el precepto que trataba de dar cobertura jurídica a esta práctica, esto es, la Disposición Final Primera de la LO 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana que modifica la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su integración social (LODYLE).
Partamos de constatar algunas obviedades. La primera es que ni una hipotética declaración de constitucionalidad del citado precepto ni la susodicha sentencia del TEDH obligan a mantener una práctica como las devoluciones en caliente. En el ámbito de lo no ilegal caben distintas opciones y la de las devoluciones en caliente sería, en todo caso, una decisión política. Su mantenimiento no se vincula a decisiones judiciales.
Una segunda obviedad es que el ámbito de la decisión del TEDH es un ámbito del caso concreto, la vulneración alegada por ND y NT, mientras que la decisión del TC se refiere a una norma en abstracto y sus posibles derivadas inconstitucionales, por lo que la sentencia del TEDH no predetermina el posicionamiento del TC.
No obstante, la posición que expongo es la de negar la premisa mayor puesto que, desde mi punto de vista, la sentencia del TEDH refuerza la inconstitucionalidad de la práctica y, específicamente, de la norma referida.
Como ya se ha señalado, el TEDH consideró que estas devoluciones en caliente no suponen una vulneración del artículo 4 del Protocolo 4º ni del artículo 13 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos. No obstante, como tales, ninguno de esos dos derechos tiene rango constitucional, aunque, de acuerdo al artículo 10.2 de la Constitución, “la interpretación normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce” debe hacerse de conformidad, entre otros tratados y acuerdos internacionales, con ese Convenio. Sin embargo, hay otra apreciación del TEDH que sí que condiciona notablemente la constitucionalidad de la práctica.
La reforma señalada ha introducido una Disposición Adicional Décima en la LODYLE que, para dar cobertura a las devoluciones en caliente, las califica de rechazo. Dice, textualmente aquel precepto que “Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España”. En aquel momento, el legislador, bajo la mayoría del PP trató de hacer creer que esas personas eran rechazadas y no expulsadas o devueltas, puesto que tanto la expulsión como la devolución requerirían procedimientos administrativos específicos.
A este respecto, conviene recordar que nuestra legislación de extranjería no contiene la figura del rechazo en frontera sino que, de acuerdo a nuestra legislación, cabe hablar de denegación de entrada (artículo 26 LODYLE y 15 de su Reglamento), o de expulsión en sentido amplio, dentro de la que puede distinguirse la expulsión stricto sensu (artículo 55.1 LODYLE) y la devolución (artículo 58.3 LODYLE y 23 de su Reglamento). La denegación de entrada, de acuerdo a la ley, se produce cuando el sujeto pretende entrar por los puestos habilitados sin cumplir los requisitos para ello. Dicha denegación, tal y como expresa el Reglamento, se realizará mediante resolución motivada y notificada, con información acerca de los recursos que puedan interponerse contra ella, el plazo para hacerlo y el órgano ante el que deban formalizarse.
El TEDH ha rechazado que la práctica ejecutada sobre los recurrentes ND y NT fuera un rechazo en frontera o una denegación de entrada. En el párrafo 173 de la susodicha sentencia el Tribunal de Estrasburgo advierte que el Gobierno español ha querido presentar estas medidas como rechazo en frontera y no como expulsiones. Sin embargo, en su párrafo 191, el TEDH establece que la decisión ejecutada por el Estado español sobre estas personas es una expulsión, después de haber rechazado otra de las argumentaciones del Estado español sobre la falta de jurisdicción por no producirse los hechos en territorio español.
Es decir, el TEDH reconoce que las devoluciones en caliente son una modalidad de procedimiento de expulsión, en sentido amplio, no de rechazo, que se produce en territorio español. Como se ha indicado, nuestro ordenamiento diferencia dentro de las medidas de expulsión en sentido amplio, entre las devoluciones y las expulsiones en sentido estricto. De acuerdo a lo señalado por el TEDH, este sería un caso de devolución; hasta en el lenguaje no jurídico nos referimos así a ellas “devoluciones en caliente”. De hecho, el párrafo b) del artículo 68.3 de la LODYLE plantea la devolución para los supuestos de quienes “pretendan entrar ilegalmente en el país”.
Desde esta perspectiva, hay que recordar que el TC, entre otras en su sentencia 17/2013, ha señalado que las devoluciones son un procedimiento administrativo no sancionatorio. Por ello, para el TC, en las devoluciones “habrán de respetarse las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones”.
Sin embargo, procedimientos como el padecido por los señores ND y NT, y tantas otras personas que sufrieron las devoluciones en caliente, no respetaron esas garantías propias del procedimiento administrativo y, en consecuencia, deben considerarse contrarios a la Constitución. También lo es la norma que pretende darles cobertura puesto que trata de introducir una resolución administrativa sin trámite formal alguno, lo que supone vulnerar numerosos principios constitucionales como el de legalidad, prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos, seguridad jurídica o deber de motivar los actos.
En consecuencia, contra lo que se ha sostenido desde diversas posiciones, la sentencia del TEDH en el caso ND y NT contra España no justifica que el Tribunal Constitucional rechace el recurso de inconstitucionalidad contra la norma que trata de dar cobertura a las devoluciones en caliente sino que, al contrario, obliga a una respuesta que expulse tal norma del ordenamiento jurídico.
