10.- 40 años de Constitución y administración pública, por Joaquín Tornos

La Constitución de 1978 dedicó poca atención a la administración pública, pero en los pocos artículos que le dedicó se encuentran algunas referencias de singular importancia.

El título IV, que lleva por título “Del Gobierno y de la Administración”, establece en su artículo 97 que el Gobierno dirige la administración civil y militar. De esta forma se identifica la administración como el aparato al servicio del Gobierno para llevar a cabo sus políticas públicas en el marco de la legislación aplicable. Cómo dice la exposición de motivos de la ley 39/2015 del procedimiento Administrativo común de las administraciones públicas “la Constitución de 1978 alumbra un nuevo concepto de Administración, expresa y plenamente sometida a la Ley y al Derecho, como expresión democrática de la voluntad popular, y consagra su carácter instrumental, al ponerla al servicio objetivo de los intereses generales bajo la dirección del Gobierno, que responde políticamente por su gestión”.

El artículo 103 confirma la posición constitucional de la administración al establecer que “sirve con objetividad los intereses generales”, al mismo tiempo que somete su actuación a los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación.

Por otro lado la Constitución somete la actuación de la administración de forma llena y sin exclusiones a la ley y al derecho, sumisión a primeros de legalidad que garantiza el control por parte del poder judicial, artículo 107.

Finalmente, en cuanto a la organización de la administración la Constitución se limita a imponer el principio de reserva de ley para definir la estructura administrativa y el régimen de su personal, artículo 103, 2 y 3.

De acuerdo con este marco constitucional ¿Cuáles han sido las principales innovaciones en la estructura y el funcionamiento de la administración en los últimos 40 años?

A. Estructura organizativa.

La administración española antes de 1978 estaba fuertemente centralizada, con una potente administración general del Estado central y periférica, mientras que la administración local era débil y controlada por la administración estatal. La creación del Estado de las Autonomías y el reconocimiento del principio de autonomía local han modificado sustancialmente la situación. Unos datos lo ponen de manifiesto. El año 2018 el personal al servicio de la administración estatal era de 511.708 personas, al servicio de las Comunidades Autónomas trabajaban 1.318.307 personas, y al servicio de la administración local 571.294 personas.

La administración también ha renovado su propia estructura en todos los niveles territoriales. Hoy se habla de “sector público”, y en este concepto integramos las administraciones territoriales, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculadas o dependientes de las administraciones públicas y las entidades privadas vinculadas o dependientes de las administraciones publicas, además de las Universidades a las que se niega la naturaleza de administración pública. Este conjunto de figuras subjetivas realizan las tareas administrativas con sujeción o no al derecho administrativo.

Al mismo tiempo se han creado las llamadas Autoridades Administrativas Independientes, como entes públicos al que se atribuye la potestad de regular y supervisar sectores económicos de especial importancia o sectores sensibles de intervención, como puede ser el audiovisual, con independencia respecto del Gobierno. Su legitimación se fundamenta precisamente en esta independencia y en su capacidad técnica.

Esta variedad de figuras organizativas ha generado una cierta inflación de entidades públicas que se ha traducido en duplicidades y carencia de eficiencia. Para hacer frente a esta situación se creó la Comisión para la Reforma de la Administración Pública, CORA, el junio de 2013, con el fin de racionalizar la estructura administrativa. A pesar del acierto de su finalidad y el esfuerzo de la Comisión los resultados finales no fueron los esperados y continuamos con una inflación de entidades con formas jurídicas muy diversas.

En cuanto al personal al servicio de las administraciones públicas en 2018 su número era de 2,55 millones. De este conjunto un 57% eran funcionarios y un 44,26 hombres y 55,7 mujeres. A pesar de que cada administración territorial dispone de su propio personal, el Estado ,en virtud de la competencia que le atribuye el artículo 149,1-18 de la Constitución, ha aprobado una ley básica que impone un régimen uniforme para todo el personal al servicio de las diferentes administraciones (Estatuto básico del empleado público, EBEP, ley 7/2007 de 12 de abril y RDL 5/2015 de 30 de octubre). Esta ley básica puso orden en la regulación de las diferentes categorías de personal al servicio de las administraciones, trató de potenciar la figura del funcionario e introdujo la nueva figura del personal directivo, aunque en este último caso sin demasiado éxito.

B. Régimen jurídico.

La Constitución quiso garantizar un régimen jurídico homogéneo para todas las administraciones, con la finalidad última de que todos los ciudadanos tuvieran una misma posición básica ante las administraciones. Con esta finalidad el artículo 149,1.18 atribuyó al Estado la competencia en materia de “las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados uno tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas”.

En ejercicio de esta competencia el legislador aprobó la ley 30/1992 de 26 de noviembre de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento Administrativo común, y posteriormente las leyes 39 y 40/2015 de procedimiento Administrativo común y régimen jurídico del sector público.

La principal novedad de estas leyes, que se basan en el contenido de las leyes de régimen jurídico y de procedimiento Administrativo de 1957 y 1958, es la afirmación de que las administraciones están al servicio de los ciudadanos. Ya no se habla de administrados, sujetos pasivos con obligaciones, sino de ciudadanos, personas con derechos ante las administraciones ( artículo 13 de la ley 39/2015). Las leyes también tratan de dar contenido al principio de eficacia, simplificando los procedimientos e introduciendo la administración electrónica.

Hay que señalar que en su actuación las administraciones están cada vez mis sometidas el derecho comunitario, tanto el contenido a los Tratados como el derecho derivado y la jurisprudencia del TJUE.

C. Principios de actuación.

La jurisprudencia y el legislador han desarrollado el principio de buena administración como guía de toda actuación administrativa, el que supone que la administración no se tiene que limitar al cumplimiento estricto del principio de legalidad, puesto que tiene que tratar de ir mes allá y perseguir en todo caso la adopción de la mejor solución posible, teniendo en cuenta todos los intereses implicados y respetando los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Con especial fuerza se ha impuesto la exigencia de contar con una administración transparente, obligada a dar información y sujeta a códigos de conducta ética.

También se quiere una administración mas abierta, “open government”, con participación directa de los ciudadanos, a los cuales se consulta sobre las actuaciones a llevar a cabo. El ciudadano se ve como un sujeto activo en la definición de los intereses generales conjuntamente con las administraciones.

D. El control.

En este punto hay que destacar el mandato constitucional de someter las administraciones a un control lleno y sin exclusiones. No existen ámbitos excluidos del control judicial, y el alcance de la discrecionalidad administrativa (como facultad de libre decisión administrativa) se reduce al mínimo. La ley 29/1998 reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa consolida estos principios. El problema continúa siendo la carencia de eficacia de este control, dada la lentitud y su coste. Las vías previas, recursos administrativos, o las vías alternativas, mediación, conciliación y arbitraje, o recursos administrativos ante órganos no sujetos a jerarquía, continúan sin desarrollarse. Algunas experiencias interesantes, como los tribunales administrativos en materia de contratación, pueden morir de éxito si no se dotan de mes medianos.

E. La amplitud de la administración.

Un debate que ha tomado bastante en los últimos años es el relativo a la dimensión de la administración. Ante la idea del Estado garante, como Estado que se hace fuerte en la regulación del sector púbico y privado, garantitza las prestaciones esenciales a favor de los ciudadanos y controla a quién las presta, buscando la colaboración con los sector privado mediante formas de CPP institucionales o contractuales, ha surgido una corriente doctrinal y política que defiende la recuperación de la gestión directa, afirmando su mayor eficacia por encima de la gestión privada. En todo caso este debate comporta incidir en la dimensión de la administración y, por lo tanto, en las formas de su organización y Gobernanza. El mundo local es el más activo en la reclamación de una administración prestamista en frente de la idea del Estado garante y la potenciación de las formas de CPP.