El Tribunal Supremo condena al gobierno español a cumplir la obligación de reubicación de refugiados del derecho de la UE, por Àlex Peñalver

Profesor Titular de Derecho Administrativo de la UB

Es bien conocida la grave crisis migratoria que se está produciendo en Europa desde hace muchos años a raíz de la avalancha de refugiados que intentan cruzar el Mar Mediterráneo y, en especial, el número elevado de muertos y la precaria situación en que se encuentran la inmensa mayoría de refugiados que logran llegar a territorio europeo. En el año 2015, el Consejo de la UE adoptó las Decisiones 2015/1523 y 2015/1601 para hacer frente a esta situación de emergencia mediante el mecanismo denominado de “reubicación”. En virtud de este mecanismo, los Estados miembros debían ir acogiendo, periódicamente y dentro de un período máximo de 2 años que vencía en septiembre de 2017, un número determinado de refugiados solicitantes de protección internacional que habían llegado a Italia y Grecia. No obstante, tal como consta en numerosos informes de la Comisión, la mayoría de los estados, entre ellos España, han incumplido estas obligaciones de reubicación.

El 21 de abril de 2017 la asociación de apoyo a la plataforma STOP MARE MORTUM, con el asesoramiento de expertos de ONG, estudiantes, abogados y profesores universitarios, presentó una solicitud al Gobierno requiriendo a cumplir las obligaciones de reubicación de refugiados. Contra su desestimación presunta, esta entidad presentó un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo que ha dado lugar a la reciente sentencia del Tribunal Supremo (sección 5ª de la Sala contenciosa administrativa) de 9 de julio de 2018 que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo. La entidad recurrente consignó en la demanda las siguientes dos pretensiones principales: a) declarar que el Gobierno español ha incumplido las obligaciones establecidas en las referidas Decisiones, tanto las periódicas (ofrecer plazas, aprobar las listas enviadas por Grecia e Italia y acoger los refugiados) como las finales (acogida de la cuota total de refugiados al final del plazo de 2 años); y b) ordenar al Gobierno que cumpla de inmediato y con carácter urgente las citadas obligaciones. A pesar de que la sentencia no estima totalmente estas pretensiones, sí lo hace con las más relevantes como: a) declara que el Estado español ha incumplido parcialmente las obligaciones de tramitación de las reubicaciones previstas en las Decisiones, y b) condena el Estado español a continuar la tramitación en los términos previstos en las Decisiones y de conformidad con los acuerdos que puedan adoptar las instituciones comunitarias.

Antes de examinar el contenido de esta importante sentencia, cabe destacar que, previamente, el Tribunal Supremo había rechazado las dos causas de inadmisibilidad planteadas por las alegaciones previas del abogado del estado de falta de legitimación activa y de actuación no impugnable por tratarse de una decisión política. Respecto a la falta de legitimación, el Tribunal Supremo consideró que la asociación recurrente estaba legitimada por un interés legítimo colectivo para la estimación de sus pretensiones de declaración y condena a cumplir las cuotas de reubicación que conllevan un efecto positivo en las finalidades estatutarias de de defensa y protección de los inmigrantes y refugiados. Y en cuanto a la consideración de decisión política, acepta las afirmaciones de la asociación recurrente de que se trate de un acto de gobierno que puede ser controlable por el orden contencioso-admnistrativo con relación a sus elementos reglados y la protección de derechos fundamentales.

A continuación, comentaremos los extremos más relevantes de la sentencia.

Para empezar hace tres consideraciones generales sobre a quien corresponde velar por la aplicación del derecho de la UE, la naturaleza jurídica de las Decisiones y cuando el tribunal estatal debe plantear una cuestión prejudicial al TJUE. En primer lugar, rechaza los argumentos de que el control del cumplimiento de las Decisiones corresponda exclusivamente a la Comisión Europea. Sostiene que, sin perjuicio de las actuaciones que pueda llevar a cabo la Comisión para la aplicación del derecho de la UE, el Tribunal Supremo, como tribunal estatal, “tiene competencia para ejercitar el control de la actividad de la Administración nacional en el cumplimiento y ejecución de las obligaciones derivadas de la Unión”. Después examina la naturaleza jurídica de las Decisiones recordando que, en principio, son obligatorias en todos sus elementos para sus destinatarios y que los particulares pueden exigir su cumplimiento (efecto directo) cuando la obligación es suficientemente clara y precisa y no queda sometida a ninguna condición. En el caso de eficacia directa de las decisiones, afirma que resulta posible que “el control de su cumplimiento pueda realizarse por los tribunales nacionales, atendiendo a la acción ejerciada por personas o entidades legitimadas, posibilidad que no contradice los poderes y competencias de la Comisión para plantear, si lo considera oportuno y de forma potestativa, un procedimiento por incumplimiento frente al Estado miembro”. Y, finalmente, rechaza la petición del abogado del estado de plantear una cuestión prejudicial ante el TUE porque recuerda que es una decisión que corresponde al juez adoptarla de oficio (sin estar sujeto a la voluntad de las partes) y sólo en el caso de que tenga dudas.

Después analiza, con detenimiento, el contenido de las dos Decisiones para determinar, especialmente, si tienen efecto directo y, por tanto, si son susceptibles de poder ser alegada en los tribunales estatales por parte de personas legitimadas como la asociación recurrente. Destaca que ambas Decisiones establecen medidas provisionales en el ámbito de la protección internacional a favor de Italia y Grecia con el fin de ayudarles en la situación de emergencia por la afluencia masiva y repentina de refugiados. Estas medidas provisionales consisten en reubicar un número total de refugiados (54.000 por la Decisión 2015/1523 y 120.000 por la Decisión 2015/1601) en el resto de Estados miembros en función de unas cuotas obligatorias. En el caso de España, la sentencia declara que ambas Decisiones fijan la cuota obligatoria de 19.449 refugiados (13.086 de Grecia y 6.363 de Italia) .También destaca que los refugiados que pueden ser reubicados son aquellos llegados a Grecia e Italia solo demandantes de protección internacional, si bien, a partir de septiembre de 2016, también se admiten sirios desde Turquía. Señala que estas obligaciones deben cumplirse en el período comprendido entre el 25 de septiembre de 2015 y el 26 de septiembre de 2017. Y deja bien claro que no se establecen sólo unas obligaciones finales de acoger la cuota de refugiados al final de este periodo de dos años, sino que también se fijan unas obligaciones periódicas, de forma regular y como mínimo trimestralmente, consistentes en ofrecer plazas a reubicar, aprobar las listas enviadas por Grecia e Italia y acoger a los refugiados. Una vez examinada la regulación de estas obligaciones de reubicación, la sentencia concluye que tienen efecto directo ya que son concretas y incondicionadas.

En base al informe de la Oficina de Asilo y Refugio, la sentencia considera probado el incumplimiento de dichas obligaciones de reubicación por el Estado español para que, a fecha de 22 de marzo de 2018, seis meses después de finalizar el plazo impuesto por las citadas Decisiones, de las 19.449 plazas asignadas en España, únicamente se habían ofrecido 2.500 plazas (1.875 de Grecia y 625 de Italia) lo que representa tan sólo un 12,85% del total al que estaba obligada. El grado de incumplimiento es aún mayor respecto a las reubicaciones efectuadas ya que tan sólo habían sido reubicadas 1.359 personas (1.124 desde Grecia y 235 desde Italia) es una cuota de cumplimiento inferior al 7%. Consecuentemente, concluye que España “ha incumplido sus obligaciones de ofertar plazas y de hacer efectivas les reubicaciones a las que estaba obligada”. Recuerda que, aunque se preveía expresamente la posibilidad de que los Estados miembros solicitaran una reducción de su cuota de hasta un 30%, España decidió no acogerse a tal posibilidad.

El Tribunal Supremo admite que el Gobierno español ha realizado peticiones a Grecia e Italia que “no han merecido la respuesta obligada, lo que pone de relieve un elevado índice de incumplimiento en las labores de coordinación que las Decisiones exigen para un adecuado logro de sus objetivos”. Pero remarca que las dificultades administrativas no eximen al Estado español de cumplir con sus obligaciones administrativas de reubicación, en particular, las de ofertar plazas que dependen únicamente del Gobierno.

En el Tribunal Supremo no le pasa por alto el elevado grado de incumplimiento de las cuotas de reubicación por parte de muchos estados. Siguiendo la STJUE de 6 de septiembre de 2017 (asuntos C-643/15 y 647/15 relativos a los recursos de anulación presentados por algunos estados contra las dos Decisiones de reubicación), señala que el escaso número de reubicaciones efectuadas puede explicarse por un conjunto de factores que el Consejo no podía prever en el momento en que adoptó esta decisión, en particular, la falta de cooperación de determinados estados miembros. Sin embargo, concluye que “la falta de cumplimiento generalizada de las citadas Decisiones no constituye justificación de la conducta omisiva que en este recurso se denuncia”.

También es relevante como la sentencia rechaza la alegación del abogado del estado de que, al tratarse de una medida provisional, no se puede exigir a los Estados miembros de cumplir con sus obligaciones una vez superado el plazo previsto para su aplicación. En este sentido, el Tribunal Supremo hace suya la posición de la Comisión expresada en el informe de 12 de abril de 2017 de seguimiento de la ejecución de las decisiones. En este informe la Comisión advirtió que haría uso de los poderes otorgados por los Tratados con respecto a aquellos que no hayan cumplido las obligaciones de las Decisiones del Consejo señalando que la obligación de reubicar no cesará una vez expirado el plazo de aplicación de las Decisiones el 26 septiembre de 2017. Entender lo contrario implicaría otorgar a los estados la posibilidad de no cumplir el derecho de la UE si consiguen no aplicarlo en el plazo previsto.

Por tanto, el Tribunal Supremo condena a España a continuar la tramitación de las obligaciones de reubicación en los términos previstos en las Decisiones y de conformidad con los acuerdos que puedan adoptar las instituciones comunitarias. La única imprecisión es que condene España cuando debería haber especificado, más bien, el Gobierno español que es quien tiene las competencias para ofertar plazas de reubicación, aprobarlas y aceptar los refugiados reubicados, tal como planteaba el recurso contencioso-administrativo.

Valoro muy positivamente esta sentencia del Tribunal Supremo porque recuerda que los jueces estatales también deben garantizar la aplicación del derecho de la UE y, sobre todo, para que, en base al principio de efecto directo del derecho de la UE, permite a una asociación de defensa de los refugiados exigir el cumplimiento de las obligaciones que han asumido los estados, a pesar de haber transcurrido el plazo en que debían realizarlas.

Corresponde ahora al Gobierno cumplir esta sentencia, en el plazo de dos meses y, por tanto, ofertar el resto de 16.449 plazas y, en función de la actuación de los estados de Grecia e Italia, tomar una decisión sobre la aprobación de las listas y efectuar las reubicaciones. Ni que decir tiene que sería conveniente que el Gobierno cumpliera estas obligaciones lo antes posible dada la grave situación en que se encuentran muchos refugiados.

Sólo podrían impedir estas obligaciones de reubicación el hecho de que no hubieran personas refugiadas que cumplieran los requisitos para ser reubicadas o que se aprobara nueva normativa de la UE que derogara las dos Decisiones. Estos dos supuestos plantearían la imposibilidad material o legal de ejecución de la sentencia. Ahora bien, por imperativo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, habría que buscar otras vías de ejecución de la sentencia por equivalente.

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