Refugio, protección e inmigración: ¿sirven aún estas categorías conceptuales?, por David Moya

Profesor Agregado de Derecho Constitucional de la UB

Planteémoslo directamente: las personas que llegan a las fronteras exteriores de la Unión procedentes de Siria, por poner el ejemplo más cercano, ¿deben ser tratadas como refugiadas o como inmigrantes? La calificación es relevante, pues la primera categoría comporta una mayor protección que la segunda, sin embargo, la creciente tendencia a abordar la presente crisis como de una mezcla de flujos de diferente naturaleza (mixed-flows) tiende a difuminar las categorías existentes. Tomemos un ejemplo y pasémoslo por el cedazo jurídico.

En Siria, por ejemplo, hay poblaciones casi enteramente arrasadas donde sobreviven familias en condiciones de vida terribles y con severas limitaciones para alimentarse, asearse, trabajar, educar a sus hijos o incluso ofrecerles alguna esperanza de vida a medio plazo. Junto a estas situaciones, en otras partes del país la guerra está presente en el día a día, pero la amenaza para la supervivencia personal es mucho menor, hasta se podría hablar de una cierta normalidad dentro de la guerra. Todos, sin embargo, comparten la amenaza de un conflicto incierto cuyos visos de solución son todavía lejanos, los que hoy viven en mejores condiciones mañana pueden estar bajo las bombas. Las situaciones son muy distintas en un país tan grande y resultan muy difíciles de valorar e incluso de situarlas en perspectiva desde Europa. Desde la perspectiva jurídica, por consiguiente, en un conflicto como éste coexisten muchos potenciales refugiados, pero también una inmensa mayoría de gente que necesita algún tipo de protección internacional, y también, cabe no olvidarlo, personas que posiblemente no encajarían en ninguna de las categorías anteriores. Y todas ellas llegan entremezcladas, junto con personas de otras nacionalidades a las fronteras externas de la Unión.

Por consiguiente, la respuesta más adecuada a la pregunta inicial sería que, partiendo de las categorías existentes, resulta necesario y justificado -casi obligado-, otorgar algún tipo de protección a las personas procedentes de un país atenazado por una cruenta guerra civil de tintes religiosos pero exacerbada por la participación de potencias regionales y globales. Sin embargo, de conformidad con los textos jurídicos internacionales y europeos, no todas las situaciones merecen igual nivel de protección, de modo que se hace necesario un análisis individualizado de cada caso por parte de los Estados para determinar el concreto nivel de protección que se debe otorgar. De hecho, el estándar mínimo común de protección internacional lo ofrece el Convenio de Ginebra1 mediante la creación del estatuto del refugiado.

Sin embargo, el reconocimiento de dicho estatuto no es sencillo: opera de manera procedimentalizada e individual y requiere de un estándar de prueba, aunque sea indiciaria, nada desdeñable. Es más, interpretada en un sentido estricto, esta categoría de protección no facilita la gestión de movimientos masivos de población que huyan de catástrofes naturales, guerras, hambrunas, etc… pero sobre las cuales no existe una persecución individualizada. En tales casos, la protección brindada por dicho Tratado se limita a imponer la prohibición de retorno a dicho colectivo (principio de non-refoulement), dejando en manos de los Estados la asistencia a estos grupos humanos en movimiento, con el apoyo del ACNUR en su caso.

Consciente de esta limitación, en la Unión Europea junto a las de los refugiados se crearon dos categorías adicionales de protección internacional: la protección subsidiaria y la protección temporal. La protección subsidiaria estaba pensada para aquellos casos en los que la intensidad de la persecución o los indicios de la misma o de su individualización no fueran suficientes y no se pudiera retornar a la persona a su país de origen; la protección temporal, por su parte, recogía el estatuto de las personas desplazadas como resultado de una crisis de cierta magnitud que temporalmente impidiera devolverlas a su país mientras subsisten las condiciones que provocaron su huida. Este último mecanismo prescinde de la exigencia de persecución y se centra en el mero riesgo de continuar en el país, sea porque no existe persecución propiamente dicha, o de existir resulta indiscriminada y no está dirigida hacia determinadas personas o grupos, o la propia naturaleza del conflicto crea multiplicidad de motivos de persecución difíciles de valorar. Esta categoría es problemática pues, en el fondo, las diferencias entre protegidos temporales e inmigrantes que huyen de condiciones extremas son muy difíciles de trazar, pero se sostiene finalmente en una decisión política conjunta en el seno del Consejo de Ministros de la UE.

Sin embargo, el Consejo no fue capaz de activar el mecanismo de protección temporal en 2015, seguramente porque imponía cuotas obligatorias de admisión y una gestión centralizada del mismo por parte de las instituciones europeas. Por el contrario, ha preferido inventar en 2015 un nuevo mecanismo temporal de reubicación negociado y pactado para descongestionar Grecia y, en menor medida, Italia. Lo cierto es que posteriormente se ha reconocido la conveniencia de convertir tal mecanismo en permanente y acompañarlo, además de una suma de incentivos y sanciones en aras de hacerlo realmente efectivo. En cualquier caso, por el momento se ha revelado escasamente útil, excepto para desplazar a la Directiva de protección temporal que era de aplicación.

Sin protección temporal, los Estados miembros se ven abocados a tratar a las personas que huyen de Siria (y de otros conflictos), bien como refugiados bien con alguna forma subsidiaria de protección. Lo cual obliga a forzar las categorías y requisitos para el otorgamiento de la condición de refugiado o protección subsidiaria, pues como hemos visto antes, en interpretación estricta no todas las personas de Siria deberían ser refugiadas, aunque muchas de ellas cabrían en la categoría más amplia de protección subsidiaria (si se concede con una mínima generosidad). Sin embargo, ello genera un trato doblemente injusto, porque fruto de la presión política, mediática o incluso social, tal ampliación o flexibilización de las categorías solo beneficia a determinados grupos nacionales ampliamente percibidos como refugiados (sirios, eritreos, etc..) en detrimento de otros (pakistaníes, afganos, pronto iraníes de nuevo, etc..). Además, faltos de la protección temporal, aquellos que no pueden demostrar persecución o no encajen en las dos categorías anteriores, corren el riesgo de ser considerados inmigrantes económicos y por consiguiente desprovistos de cualquier tipo de protección. Aunque no siempre sean retornados a los países de origen o tránsito, no solo no ofrecemos protección a estas personas, sino que les aplicamos los restrictivos mecanismos de control de la inmigración irregular (internamiento, privación de documentos de residencia o estancia aunque sean temporales o de tolerancia, retorno a terceros países, precariedad laboral, falta de apoyo a la integración, etc…).

En conclusión, la Unión había hecho un esfuerzo notable por desarrollar diferentes categorías de protección y dotar al sistema europeo de asilo de una mínima coherencia conceptual. Cuando hablemos de crisis del sistema de asilo europeo deberíamos recordar que quizá a la misma han contribuido nuestros líderes políticos en el Consejo ignorando por razones cortoplacistas la arquitectura del sistema. Con ello han generado notables distorsiones en el funcionamiento del mismo, que no se resuelven con un simple parcheado temporal (mecanismo de reubicación) ni con nuevas y lentas reformas que no acaban de atacar el problema (propuestas de Dublín IV). Los costes personales de ello para las personas llegadas a Europa con la esperanza de protección, están aún por calcular.

Dejamos para otra ocasión el análisis de dos aspectos derivados de todo lo anterior que han quedado solo apuntados, uno, la dificultad de diferenciar entre inmigrantes económicos y otras categorías merecedoras de protección internacional. Dos, las distorsiones que en la práctica se producen respecto de tales categorías, pues la práctica de los Estados aún acaba retorciéndolas más, devaluando la protección que supuestamente ofrecerían.

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