ARCO 2018 y libertad de creación artística, por Laura Díez

Catedrática (A) de Derecho Constitucional de la UB

Todo preparado para la inauguración de la feria de arte contemporáneo ARCO 2018. Santiago Sierra exhibirá su obra “Presos políticos”. IFEMA insta a la galerista Helga de Alvear su retirada. La pared queda en blanco.

Esta fugaz sucesión de hechos, ¿revela una ilegítima limitación de la libertad de creación artística? Veamos qué respuesta jurídica debe ofrecerse desde ambos lados del Atlántico.

La Primera Enmienda de la Constitución estadounidense y el art. 10 del Convenio europeo no hacen mención explícita a la libertad de la creación artística. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Corte Europea ha considerado que su reconocimiento se sitúa en el marco de estos preceptos, que reconocen la libertad de expresión (STS Abood v. Detroit Board of Education, 1977; STEDH Müller y otros v. Suiza, 1988).

A partir de esta premisa, ambos Tribunales han inscrito la libertad de creación artística dentro de la protección general que recibe cualquier otro tipo de expresión (STS Board of Ed., Island Trees Union Free School Dist. No. 26 v. Pico, 1982; STEDH I.A. v. Turquía, 2005). Y ello por un motivo fundamental: según su jurisprudencia, el bien jurídico protegido por la libertad de expresión y por la libertad de creación artística es idéntico. Según su criterio, se garantiza la circulación de mensajes, que se protegen en función de su contenido (político, religioso…) y de otros parámetros como el emisor, el colectivo del cual se habla o el canal de difusión (STS Heller v. New York, 1973; STEDH Vereinigung Bildender Künstler v. Austria, 2007).

Ciertamente, el arte puede ser también discurso y protegerse por ser una forma de trasmitir ideas políticas, religiosas o de otro tipo. Sin embargo, más allá de este motivo que puede justificar su garantía, existen otras razones que obligan a proteger la libertad de creación artística. Como señala EBERLE (Art as Speech, 2007), el arte también permite participar en el proceso central y único de la existencia humana; proveer de un camino a dimensiones de la vida menos accesibles a través de los procesos racionales ordinarios o cognitivos, ofreciendo una concepción más completa del ser humano; y funcionar como una esfera privada de libertad no sujeta a los cánones habituales de la sociedad, de manera que puede contemplar y reflexionar sobre elementos de la condición humana libre de las presiones de las fuerzas convencionales. En esta línea, HAMILTON (Art Speech, 1996) señala que la protección especial del arte deriva de su singular capacidad para ofrecer la experiencia de un nuevo mundo y, por tanto, nuevas perspectivas del estatus quo, reforzando el entendimiento, la resistencia y la capacidad para el disentimiento, por lo que juega un importante papel instrumental en el ámbito de la libertad.

Así pues, puede sostenerse que la protección jurídica de la libertad de creación artística cuenta con una doble justificación: la que comparte con la libertad de expresión y otra propia y diferenciada. Como consecuencia, la protección de la creación artística debe ser superior a la ofrecida a la libertad de expresión, por lo que deben considerarse parámetros de valoración específicos más allá de los que se aplican cuando lo que está en liza es la libertad de expresión. Lo contrario supondría continuar con la vigente jurisprudencia reduccionista, que aplica a la libertad de creación artística los mismos criterios de valoración que a los conflictos de la libertad de expresión con otros derechos o bienes.

En otras palabras, la creación artística debería recibir una protección coincidente a la otorgada a la libertad de expresión, pero su garantía no debiera reducirse a este espacio sino que debería ser superior.

Respecto de la protección coincidente con la libertad de expresión, cuando la creación artística dispone de un contenido discursivo deberían ser de aplicación los cánones habituales aplicables a esta libertad. Claramente y entre otros, los relativos al discurso del odio, de forma que no podrían admitirse creaciones que inciten de forma clara y directa a cometer actos violentos. También serían de aplicación los parámetros relativos al mayor o menor grado de garantía en función de la relevancia pública del mensaje, que obligarían a proteger especialmente creaciones conectadas con asuntos políticos.

Respecto a la protección de la libertad de creación artística que debiera exceder la garantía tradicional concedida a la libertad de expresión, el eje fundamental aquí sería el siguiente: conceder el máximo margen al creador. Esta afirmación cobra especial sentido si se tiene en cuenta que existen creadores o movimientos artísticos que pretenden, precisamente, provocar sensaciones o reacciones en el público o la sociedad en su conjunto. No es inhabitual que determinadas obras de arte provoquen rechazo o sean consideradas de dudoso gusto, pero ya se han relatado los motivos que justifican su necesaria protección.

Ambos espacios de garantía no deben interpretarse como excluyentes: a las creaciones discursivas se les deben aplicar los cánones de la libertad de expresión, pero teniendo en cuenta también el mayor espacio que debe reservarse al arte. Ello supone que, expresiones que en un contexto no artístico pudieran considerarse jurídicamente censurables, puedan ser admisibles como consecuencia de la mayor protección que debe otorgarse a la libertad de creación artística. En suma, existen determinados mensajes que difícilmente serían protegibles si estuviéramos en el campo de la libertad de expresión pero que deben garantizarse en el caso de la libertad de creación artística.

¿Qué hacer con la pared en blanco? Resulta evidente que el mensaje de Santiago Sierra tenía carácter político, con lo que se sitúa en el espectro de máxima protección. Y también resulta evidente que el título de la obra ha molestado a personas que reservan el calificativo de presos políticos para encarcelados por regímenes calificados internacionalmente como dictatoriales. No obstante, tanto por la temática política que requiere de una máxima protección, como por tratarse de un mensaje inscrito en una obra de arte que muchas veces tiene la precisa intención de provocar, esa pared nunca debió quedar en blanco.

(Sobre la libertad de creación artística puede consultarse mi monografía La libertad de creación artística en Estados Unidos y Europa. Entre la expresión y el discurso del odio. Tirant lo Blanch, Valencia, 2017).

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