De nuevo sobre la reversibilidad de los derechos prestacionales reconocidos en la Constitución. El derecho a la sanidad, el Real Decreto ley 12/2012 y la STC 139/2016, por Joaquín Tornos Mas

(English version).

La Constitución española, dentro del capítulo tercero del Título primero, relativo a los principios rectores de la política social y económica de nuestro sistema constitucional, incluye algunos “derechos”, como es el caso del derecho a la salud o a una vivienda digna. El párrafo tercero del artículo 53 de la propia Constitución precisa que estos “derechos” son de configuración legal y que sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los reconozcan.

De este modo el legislador ordinario adquiere un protagonismo determinante para establecer el contenido de estos derechos prestacionales, contenido que depende de las prestaciones que el legislador imponga con carácter obligatorio a los poderes públicos.

Pero, ¿es totalmente libre el legislador en el momento de configurar este contenido y concretar las prestaciones exigibles por parte de los ciudadanos?

Por un lado la caracterización de los principios rectores como “mandatos de optimización” ha tratado de atribuir a estos principios un contenido en todo caso positivo e incrementalista. El legislador, de acuerdo con esta teoría, debe tratar en todo caso de ampliar las obligaciones públicas para lograr el mayor número de prestaciones posibles a favor de los ciudadanos.

Pero, por otro lado, en situaciones de crisis económica se ha planteado la necesidad de poder establecer reducciones a prestaciones ya reconocidas con el fin esencial de garantizar la sostenibilidad del sistema económico-financiero y con ello mantener la actividad prestacional realmente asumible.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 2016 (ya comentada en este mismo blog por el profesor David Moya en relación a los recortes en la atención sanitaria a los inmigrantes) dictada en relación al real Decreto ley 16/2012 de 20 de abril, ha vuelto a incidir en esta cuestión, incorporando al debate sobre la reversibilidad de los derechos prestacionales un interesante voto particular, el formulado por el Magistrado Valdés- Re, al que se une la magistrada Adela Asúa. Voto particular que creemos merece ser destacado.

El Real Decreto ley 16/2012, que significativamente lleva por título “medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud”, se aprobó en un momento de grave crisis económica, estando el Estado español sometido a fuertes presiones de las instituciones comunitarias para reducir el déficit público. Con esta finalidad el Real Decreto Ley introduce una serie de recortes en la asistencia sanitaria. En síntesis, se abandona la política hasta entonces desarrollada a favor de un sistema sanitario de protección universal para regresar a un modelo basado en el aseguramiento, lo que deja fuera del sistema púbico a determinadas personas, y, por otro lado, se limita el acceso de los extranjeros empadronados sin autorización de residencia a la mayor parte de las pestaciones de la asistencia sanitaria púbica.

En su sentencia, el Tribunal Constitucional, como ya había establecido en otras sentencias, no duda en insistir en  el carácter “reversible” de las prestaciones anteriormente garantizadas, reconociendo en este sentido una amplia libertad al legislador. Así, se afirma que dada la ubicación sistemática del artículo 43 CE, “nos encontramos ante una remisión a la libertad de configuración del legislador ordinario que deriva de lo dispuesto en el artículo 53,3 en relacional artículo 43,2 CE”. Se reconoce que el Real Decreto ley  “supone un giro a la anterior política de progresiva extensión de la asistencia gratuita o bonificada”, pero se desataca que este giro es en relación a una ley anterior, no ante un contendido definido en la Constitución y por tanto inmodificable. La reversibilidad, se añade, se aprecia por el legislador atendiendo a las circunstancias concurrentes (en este mismo sentido, las SSTC 41/2013 y 49/2015).

Frente a  la doctrina mayoritaria nos parece importante destacar el contenido del Voto Particular antes citado, ya que propone la necesidad de abordar esta importante cuestión de la reversibilidad del contenido de los derechos constitucionales desde un planteamiento más ponderado, más acorde, creemos, con la función que corresponde al Tribunal Constitucional de tratar de garantizar la posición de los ciudadanos frente a los poderes públicos, no sólo como garantía de derechos de libertad sino también como garantía del contenido de los derechos prestacionales.
El Voto Particular considera la reforma claramente regresiva, desproporcionada y no suficientemente motivada. Admitiendo la reversibilidad en la determinación del contenido del derecho a la salud, afirma  que la norma restrictiva debería cumplir un triple requisito: las restricciones deberían establecerse por ley, ser necesarias en una sociedad democrática y ser proporcionadas al fin que persiguen. Fijada la doctrina general se señala que en el caso enjuiciado las reducciones establecidas no son proporcionadas, ya que no  se justifica su necesaria imposición en garantía de la sostenibilidad financiera del sistema público sanitario, mientras que por otro lado suponen dejar fuera del sistema de prestaciones sanitarias a un colectivo particularmente vulnerable.

Creemos que la exigencia de este triple test debería convertirse en un  criterio de general aplicación en el futuro para el análisis de la constitucionalidad de nuevas leyes que traten de imponer nuevos recortes en prestaciones ya reconocidas y sobre las que se había construido la cohesión social.