Los derechos de los extranjeros: calidad de la ley y de las sentencias, por Eliseo Aja

Varias Sentencias recientes sobre derechos de los extranjeros han llegado a la opinión pública. Seguramente la más comentada ha sido la del Tribunal Supremo de 14/02/2013 sobre la prohibición del burka por el Ayuntamiento de Lleida. La Sentencia declara ilegal y nula la Ordenanza del Ayuntamiento porque vulnera la reserva de ley orgánica. Es decir, la limitación de un derecho fundamental debe ser realizada por ley orgánica, que corresponde aprobar a las Cortes Generales, y en este caso lo ha hecho el Ayuntamiento, que no tiene poder para realizarlo. La más que centenaria figura de la reserva de ley continúa siendo una garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos, y en este caso también de los extranjeros. Eso no quiere decir que deba aprobarse una la ley que limita el uso del burka, porque seguramente no hay razones suficientes, pero si fuera necesario limitar de esta manera la libertad religiosa, se ha de hacer por ley orgánica.Pocos días antes apareció una Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) la 17/2013, que resolvía un recurso de inconstitucionalidad planteado por el Parlamento vasco sobre la Ley Orgánica 14/2003 que reformaba la Ley de Extranjería, la de Bases del Régimen Local y otras, siempre en el sentido de limitar derechos de los extranjeros. En varios puntos, la ley podría violar la protección de datos personales que deriva del art. 18.4 CE como derecho fundamental. La STC declara la conformidad de la ley con la Constitución en la mayoría de las normas recurridas, declara la inconstitucionalidad en algún punto, y resuelve los más difíciles con “sentencias interpretativas”. Los argumentos de la Sentencia son tradicionales, a partir de la manida distinción tripartita de los derechos constitucionales de los extranjeros.

Lo más interesante es el voto particular, es decir la opinión de los magistrados contraria a la que ha obtenido mayoría del TC. El voto particular es subscrito por el Magistrado Pérez Tremps y se adhieren los magistrados Fernando Valdés, Adela Asúa y Encarnación Roca. El voto se plantea esencialmente sobre dos normas de la ley, el acceso de la policía al padrón municipal y la aplicación de medidas de seguridad en los centros de internamiento de extranjeros, así como los correspondientes razonamientos de la Sentencia.

El acceso de la policía a los datos del padrón municipal tiene consecuencias importantes, porque permite que aquella pueda detectar a los extranjeros que están en situación irregular y expulsarlos. La Sentencia lo acepta como parte de la lucha contra la inmigración irregular; pero el recurrente apunta que la entrada en esos datos puede generar discriminación para los inmigrantes en situación irregular porque la atención sanitaria de los extranjeros en situación irregular (y en parte también la educación de sus hijos) exige el empadronamiento, de forma que el acceso que ahora tendrá la policía al padrón se convierte en una forma indirecta de frenar el logro de estos derechos. La Sentencia acepta que tal limitación se produce pero considera que responde a la función policial de lucha contra la inmigración irregular. En cuanto a limitación del derecho a la protección de la intimidad aplica su jurisprudencia básica en la materia exigiendo que la cesión de datos figure en una ley (STC 292/2000/11), lo que evidentemente se cumple por la LO 14/2003 citada. Además la Sentencia añade que la ley debe interpretarse entendiendo que prohíbe  los accesos masivos, exigiendo genéricamente que haya datos concretos y justificación expresa. Con esta interpretativa, la mayoría del TC salva la constitucionalidad de la ley.

El voto particular introduce una cuestión distinta, porque considera que la exigencia de una ley para la cesión de datos es necesaria pero no suficiente, ya que no basta cualquier ley sino que debe ser una que cumpla las condiciones necesarias de calidad. Concretamente, la ley requeriría una determinación superior del sujeto habilitado para el acceso (¿cualquier policía puede acceder?), así como una precisión mayor en la forma, el objeto y las garantías de la entrada en el padrón. Por otra parte, la proporcionalidad de la limitación del derecho de los extranjeros no se ha ponderado adecuadamente al no considerar el obstáculo que supone para derechos tan importantes como la educación y la sanidad.

La segunda parte del voto particular se centra en la regulación de algunas medidas de seguridad en los centros de internamiento de los extranjeros, en concreto respecto a la realización de inspecciones y de registros de personas, ropas y enseres, que pueden ser contrarias a la intimidad de las personas (18.1 CE). La Sentencia entiende que están justificadas por el mantenimiento del orden y la seguridad de estos centros, pero el voto particular considera que tienen tal grado de indeterminación que vulneran el 18.1 CE, sin que resulte suficiente la interpretación de la Sentencia para colmar tal vacío. Lo mismo sucede con la previsión de la ley sobre la contención física temporal y la separación preventiva, que pueden ser contrarios al art. 17 CE.

No vale la pena entrar ahora en mayor detalle sobre el razonamiento de la Sentencia y el voto particular, que pueden leerse directamente con mayor provecho (esta en anexo). Pero sí conviene llamar la atención sobre el principio de calidad de la ley, cada vez más invocado y que dota de nueva dimensión a la reserva de ley.

No se trata de una simple cuestión de técnica jurídica, aunque está relacionada, sino de una auténtica exigencia material a la ley, que es por tanto algo más que “aquello aprobado por el Parlamento de acuerdo con el procedimiento legislativo”. El origen de esta doctrina se encuentra en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando examina la ley de un Estado que limita los derechos reconocidos en los artículos 8, 9, 10, 11, etc: el número dos de estos artículos requiere una ley, pero el Tribunal ha añadido que no sirve cualquier ley, si no que debe responder a las condiciones exigibles en una sociedad democrática, a los principios de la accesibilidad, la previsibilidad y la proporcionalidad. La naturaleza de estos principios puede verse en los artículos recomendados al final.

Los problemas asociados con las Sentencias interpretativas de los Tribunales Constitucionales son más conocidos y pasan principalmente por la escasa eficacia de estos pronunciamientos respecto a las preceptos cuestionados, porque no se repiten en el fallo de la Sentencia sino que se “pierden” en la argumentación de los fundamentos jurídicos y la mayoría de quienes aplican la ley desconocen la existencia de una sentencia interpretativa. Tampoco esta de más observar que esta sentencia aparece exactamente 10 años después de publicarse la ley, de forma que podríamos hablar también de la calidad de las Sentencias.

Para profundizar en el tema, dos buenos tratamientos están en los artículos de Lorenzo Martín-Retortillo, “La calidad de la ley según la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos” y  Pedro Cruz Villalón, “Control de la calidad de la ley y calidad del control de la ley” (ambos en Derecho privado y constitución, 17, 2003).