La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno: una ocasión perdida en la equiparación a los estándares europeos, por Maria del Mar Pérez Velasco

El pasado 10 de diciembre de 2013 se publicó en el BOE (número 295) el texto de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. La tramitación parlamentaria de la ley ha coincidido con algunos de los escándalos de corrupción pública más importantes de los ocurridos bajo la vigencia de la Constitución, lo que no ha impedido que la ley, que tiene su origen remoto en un texto elaborado por el anterior Gobierno, haya sido finalmente aprobada el 28 de noviembre de 2013 en el Congreso de los Diputados y que haya obtenido un amplio respaldo de la cámara (Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 162, de 28 de noviembre de 2013).

La Ley se configura en su mayor parte como una ley básica que se fundamenta en los títulos competenciales de los números 1, 13 y 18 del artículo 149.1 CE, según su  disposición final novena. Se regulan tres materias que son conexas pero sustancialmente distintas: la transparencia de la actividad pública mediante la publicidad activa, el derecho de acceso a la información pública y las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento.
Por lo que hace referencia al buen gobierno “el Título II otorga rango de ley a los principios éticos y de actuación que deben regir la labor de los miembros del Gobierno y altos cargos y asimilados, de la Administración del estado, de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales. Igualmente se clarifica y refuerza el régimen sancionador que les resulta de aplicación, en consonancia con la responsabilidad a la que están sujetos”, según se afirma en la exposición de motivos.

Este breve comentario se centrará en los otros dos asuntos que se  regulan en la ley, la transparencia en su vertiente de publicidad activa y, especialmente, el derecho de acceso a la información pública.

Desde esta perspectiva, debe afirmarse que la Ley 19/2013, supone una novedad relativa en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, por vez primera se regula con carácter general el acceso a la información pública. España era, hasta ahora, uno de los pocos países de la Unión Europea que no disponía de una regulación general del acceso a la información pública. Hay que subrayar que el derecho de acceso a la información pública es distinto, por su objeto y por su propia funcionalidad, del derecho a acceder a los documentos en el marco de un procedimiento administrativo. Este es un derecho de garantía procesal asociado a la idea de que en los procedimientos administrativos toda la información en que se fundamenta la decisión ha de estar a disposición de las partes. Sin embargo, el derecho de acceso a la información pública tiene un alcance más amplio ya que la regulación del acceso a los documentos públicos se inscribe en la libertad de información de las personas y se asocia al derecho fundamental de participación en los asuntos públicos y al reforzamiento de las instituciones democráticas. Este enfoque es el adoptado tanto en el ámbito del Consejo de Europa como de la Unión Europea y sus países miembros.

El Consejo de Europa aprobó el 18 de junio de 2009, el Convenio sobre el acceso a los documentos públicos, que todavía no ha entrado en vigor. Ha sido firmado por 14 países y ratificado por 6, pero España no lo ha firmado a fecha de hoy. Para el Consejo de Europa el derecho de acceso a los documentos se basa en el artículo 10 del CEDH que garantiza la libertad de expresión y se proyecta sobre todos los documentos públicos, entendidos de modo amplio, como cualquier información en posesión de las autoridades públicas, cuyo acceso sólo puede ser restringido para proteger otros derechos e intereses legítimos. El Convenio europeo establece así el estándar mínimo de protección a nivel europeo.

Por su parte la Unión Europea ha otorgado rango de derecho fundamental al derecho de acceso en el artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el artículo 15 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. La regulación general del derecho de acceso a las instituciones europeas, se contiene en el Reglamento (CE) núm. 1049/2001, de 30 de mayo, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, la reforma del cual se ha paralizado debido a las posiciones confrontadas mantenidas por el Consejo y la Comisión, por un lado, partidarios de una mayor restricción del ejercicio del derecho y el Parlamento Europeo, que ha defendido la ampliación del objeto del derecho.

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno se fundamenta, materialmente, en el artículo 105. b) de la Constitución y se inscribe en un marco regulatorio integrado por diversas disposiciones tales como: la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que en su artículo 37 regula el derecho de los ciudadanos a acceder a los registros y documentos que se encuentren en los archivos administrativos; la Ley  27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de Medio Ambiente; la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, que regula el uso privado de documentos en poder de Administraciones y organismos del sector público y la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, entre otras.

Tal y como ponen de manifiesto el texto de la propia ley y los debates parlamentarios, la opción de la mayoría ha sido contraria a configurar el derecho de acceso como un derecho fundamental en base al artículo 20.1.d) CE, que garantiza el derecho a recibir información, lo que, como se dirá más adelante no deja de constituir una falla en la arquitectura del diseño legal, que ha de dificultar su adecuado encaje con los estándares de protección europeos e incluso con otros derechos fundamentales, especialmente el derecho a la protección de los datos personales.

Del concreto articulado de la ley pueden destacarse algunos aspectos controvertidos. En primer lugar, en lo que hace referencia a la publicidad activa, la principal novedad es la previsión de que las Administraciones públicas publicarán los proyectos normativos con anterioridad a la solicitud de los dictámenes preceptivos, así como las memorias e informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos normativos, en particular la memoria del análisis del impacto normativo regulada por el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio. La ley no aclara, sin embargo, si los informes jurídicos, los dictámenes de los órganos consultivos, las notas y los informes internos, las actas o minutas de las reuniones de los comités y grupos de trabajo y los informes y pareceres externos serán objeto de publicación, así como los distintos borradores de los textos normativos. Ciertamente, sería deseable que la mayor parte de los documentos asociados a los procedimientos legislativos y reglamentarios estuvieran a disposición general para el público, y a través de las páginas web correspondientes.

En cuanto al derecho de acceso a la información pública hay algunos aspectos en los que la ley, por su misma generalidad, deja abiertos a la concreción interpretativa. Así ocurre con el objeto mismo del derecho, es decir, la información pública. Se entiende por tal la información y los documentos contenidos en cualquier formato o soporte que obren en poder de alguno de los sujetos en el ámbito de aplicación de la ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. Al dato de la posesión se añaden dos condiciones adicionales, no contempladas ni en el Convenio 205 de 18 de junio de 2009, ni en el Reglamento (CE) núm. 1049/2001, de 30 de mayo, que son que  los documentos o la información hayan sido elaborados por la propia institución o bien,  que hayan sido adquiridos por ésta. Esta última referencia parece excluir todos aquellos documentos no adquiridos, es decir los documentos ajenos que, por una u otra razón, se han aportado por terceros y que por eso mismo otorgan un poder de disposición sobre los mismos al sujeto obligado.

En cuanto a la titularidad del derecho de acceso en principio se atribuye a todas las personas en los términos previstos en el artículo 105. b) CE, pero este precepto se refiere a los ciudadanos y por otro lado, no se concreta si la referencia  incluye a las personas jurídicas.

Sobre la delimitación de los sujetos obligados, la ley incluye una lista que abarca todas las  Administraciones Públicas, en sentido amplio y que incluye a las corporaciones de Derecho Público. También se menciona: la Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo. Se excluyen, en consecuencia, los actos relevantes realizados por estas instituciones distintos de los meramente instrumentales. Por otro lado, se consideran sujetos obligados las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación pública, directa o indirecta, sea superior al 50 por 100, las fundaciones del sector público previstas en la legislación en materia de fundaciones, las asociaciones constituidas por las Administraciones, organismos y entidades públicos. Se incluyen asimismo los órganos de cooperación previstos en el artículo 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la medida en que, por su peculiar naturaleza y por carecer de una estructura administrativa propia, le resulten aplicables las disposiciones de la ley. Los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales y las entidades privadas que perciban durante el período de un año ayudas o subvenciones públicas, en una cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40 % del total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como mínimo la cantidad de 5.000 euros, están obligados a la publicidad activa que sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública. Se trata  de una amalgama de sujetos obligados de distinta naturaleza que resulta bastante confusa  y que parece responder a los escándalos recientes.

El acceso a la información sólo puede ser limitado cuando suponga un perjuicio para la seguridad nacional; la defensa; las relaciones exteriores; la seguridad pública; la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios; la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva; las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control; los intereses económicos y comerciales; la política económica y monetaria; el secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial; la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión y la protección del medio ambiente. La aplicación de los límites debe de ser  justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso. La ley no diferencia entre perjuicio, perjuicio justificado en la protección de otro interés público superior y perjuicio grave, como sí hace, por ejemplo el Reglamento (CE) núm. 1049/2001, de 30 de mayo. Ello supone formalizar un listado de excepciones imperativas sometidas todas al mismo test de proporcionalidad y la exclusión, en principio, de la ponderación caso por caso.

La colisión entre el derecho de acceso y la protección de los datos personales se resuelve en la ley dando clara preferencia a ésta última, lo que contradice la tendencia del derecho europeo y es un claro ejemplo de un mal uso del derecho a la protección de datos para pervertir el alcance del derecho de acceso. Ello supone, en la práctica, configurar una especie de derecho fundamental a la participación anónima en actividades públicas.

Asimismo, cabe destacar que no es necesario que el solicitante de acceso motive su solicitud ni acredite ningún interés particular. La ley abre la puerta a la desnaturalización del test de proporcionalidad al prever que,sin embargo, el solicitante podrá exponer los motivos por los que solicita la información y que podrán ser tenidos en cuenta cuando se dicte la resolución. No obstante, la ausencia de motivación no será por si sola causa de rechazo de la solicitud. El parámetro de contraste de la concurrencia de la excepción es en todos los casos la transparencia en si misma, como interés público superior a proteger, en modo alguno puede introducirse cualquier otro motivo aunque haya sido alegado por el interesado.

Finalmente, la ley prevé como modo normal de resolución de las solicitudes el silencio negativo, equivalente a una desestimación de la solicitud de acceso. Esta previsión, criticada en sede parlamentaria, desnaturaliza el ejercicio del derecho ya que incentiva que las solicitudes se despachen sin motivación ninguna convirtiendo en papel mojado todas las previsiones anteriores. La creación de un órgano de dudosa independencia, como el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, diseñado a modo de medio alternativo de impugnación de las resoluciones, expresas o presuntas, denegatorias del acceso, no puede compensar la débil posición de los titulares del derecho.

A manera de conclusión, puede afirmarse que la ley representa un paso muy limitado en la regulación de la transparencia que en modo alguno se configura como un derecho fundamental. Por ello y por el propio contenido de la ley es razonablemente previsible que su aplicación sea controvertida.

Con la publicación de la ley, se ha perdido la oportunidad de subsanar  lo que ya era un déficit de transparencia en nuestro sistema. Se trataba de una ocasión para incorporar a nuestro ordenamiento un instrumento normativo adecuado en materia de transparencia y acceso a la información pública que nos situara  normativamente al nivel de los estándares de protección europeos. La transparencia se conecta con el principio democrático, en tanto que fomenta la participación informada en los asuntos públicos, pero también se relaciona con los principios de legalidad y eficiencia, ya que posibilita la evaluación del funcionamiento de los poderes públicos,  permitiendo calcular el coste de su gestión pública. Unos poderes públicos opacos son, en definitiva, mucho más caros que un poder transparente y abierto, circunstancia que debería tenerse en cuenta al evaluar el impacto normativo de esta ley de transparencia.