La Ley 20/2013, de garantía de la unidad de mercado: una reforma discutible, por Joaquin Tornos

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona

El BOE de 10 de diciembre de 2013 ha publicado la ley 20/2013 de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, aprobada con los votos del Partido Popular y la oposición del resto de partidos políticos,  que llegaron a presentar nueve enmiendas de totalidad.

La ley se justifica con el fin de dar contenido al principio constitucional de unidad de mercado consagrado en el artículo 139 de la Constitución, principio que se considera esencial para el funcionamiento competitivo de la economía española. Con esta finalidad se arbitran una serie de medidas que pretenden corregir  los defectos de la fragmentación del mercado español, ocasionada por un exceso de normativa mayoritariamente intervencionista, ya sea la legislación estatal o  las 17 legislaciones autonómicas. El objetivo final  es eliminar los obstáculos y trabas derivados del  crecimiento de la regulación en el ejercicio de la libertad de iniciativa económica dentro de un mercado que se quiere único. El objetivo nos parece plausible.

Con este fin la ley adopta tres grandes tipos de medidas. Veamos en qué consisten cada una de ellas.

En primer lugar se establecen unos principios generales  en garantía de la libertad de establecimiento y libertad de circulación con los que se trata de limitar la discrecionalidad de los diferentes legisladores y autores de normas reglamentarias ( capítulo II, artículos 3 a 9). Dada la generalidad de los principios, y la razonabilidad de todos ellos, nada puede objetarse a su inclusión en el texto de la nueva ley.

Mayores problemas plantea la concreción de estos principios en el capítulo IV, que lleva por título “garantías al libre establecimiento y circulación”. La ley parte del principio general según el cual el acceso a las actividades económicas y su ejercicio será libre en todo el territorio nacional, pudiendo limitarse este libre acceso sólo conforme a lo establecido en la propia ley o en normas comunitarias o internacionales.

Los límites al libre acceso a las actividades económicas se inspiran en los criterios de la Directiva 123/2006, pero la ley estatal es mucho más liberalizadora. Por un lado amplia los sectores sujetos a la liberalización ( según el artículo 2 son todas las actividades económicas en condiciones de mercado, mientras que la Directiva excluía muchos sectores económicos), aunque de forma curiosa la exposición de motivos excluye algunos, como las oficinas de farmacia. Por otro lado, se limitan las razones imperiosas de interés  general que pueden justificar la intervención,  y se obliga a motivar el recurso a la intervención a través de declaración responsable o comunicación previa. Al mismo tiempo  se amplía la lista negra  de requisitos que en ningún caso podrán exigirse como condición para el ejercicio de la libertad de establecimiento o circulación de productos ( artículos 17 y 18).

De este modo el legislador estatal ha definido un modelo de intervención económica claramente liberal y ha impuesto a las Comunidades Autónomas ( nótese que no al propio legislador estatal que siempre podrá burlar la ley anterior a través de una posterior de signo contrario) un marco muy estricto para poder ejercer sus competencias en materia de ordenación de la actividad de los diferentes sectores materiales sobre los que detentan competencias normativas.  Y todo ello lo hace sin la cobertura que en su día le dió la Directiva 123/2006 para imponer ya un importante proceso liberalizador. Ahora se limitan las competencias autonómicas y locales sin tener la justificación de la necesaria trasposición de una norma comunitaria. Sobre este aspecto es de interés  el voto particular del Consejero Alonso García en el Dictamen del Consejo de Estado 631/2013 sobre el anteproyecto de ley.

El segundo tipo de medidas, el que a nuestro juicio es el más problemático, se incluyen dentro del llamado principio de “eficacia en todo el territorio nacional” ( capítulo V). Este principio comporta que cualquier operador legalmente establecido, o cualquier bien legalmente producido y puesto en circulación, podrá ejercer la actividad económica o circular en todo el territorio nacional sin que quepa en principio exigirles nuevas autorizaciones o trámites adicionales de otras autoridades competentes diferentes. Como dice el artículo  19 “desde el momento en que un operador económico esté legalmente establecido en un lugar del territorio español podrá ejercer su actividad económica en todo el territorio mediante establecimiento físico o sin él, siempre que cumpla los requisitos de acceso a la actividad del lugar de origen, incluso cuando la actividad económica no esté sometida a requisito en dicho lugar”

Prestemos atención a lo que se deriva de este precepto, ya que constituye la principal novedad de la ley y sin duda la más discutible. Según lo establecido  en este artículo no se trata de extender a  todo el territorio nacional  la eficacia de unas autorizaciones sujetas a un régimen jurídico uniforme,  según el principio de mutua confianza como dice la exposición de motivos, evitando así tener que pedir nuevas autorizaciones en cada Comunidad Autónoma si ya se ha obtenido una. Lo que sería razonable. El principio de eficacia que impone la ley va mucho más allá. Lo que deriva de dicho principio es que el marco regulatorio de cada Comunidad Autónoma extiende sus efectos en todo el territorio del Estado a partir del principio según el cual se generaliza el régimen menos intervencionista.  Así, si en Castilla la Mancha no se exige nada para el inicio de una actividad, el operador allí establecido ( la disposición adicional décima trata de precisar qué se entiende por autoridad de origen) podrá actuar en todo el territorio nacional sin que se le pueda exigir ningún requisito previo. Como dice el artículo 19 basta con cumplir los requisitos de acceso en el lugar de origen, incluso cuando la actividad económica no esté sometida a requisito alguno en dicho lugar. Todos los legisladores autonómicos pueden competir  en rebajas intervencionistas para atraer la instalación de los operadores a su territorio, para que desde el mismo puedan extender su actividad en todo el Estado ya libres de todo control ulterior. Se impone el dumping regulatorio. Algo que parecen no querer ni los empresarios ( así se dice en el Dictamen del Consejo Económico y Social 5/2013 sobre el anteproyecto de ley).

El legislador estatal no pretende que se reconozca la autorización dada en una Comunidad Autónoma en el resto de Comunidades, reduciendo de este modo cargas excesivas en razón del principio de mutua confianza. La ley estatal impone  los ordenamientos más favorables sobre el contenido de otros ordenamientos que han impuesto otro sistema de intervención en ejercicio de las propias competencias estatutarias.

Como se denunció en algunos Informes y se criticó en el debate parlamentario, creemos que esta reforma supone favorecer el dumping regulatorio. En el  Dictamen del CES ya citado, elaborado por cierto por una entidad poco sospechosa de no querer la reducción de cargas injustificadas para el acceso a las actividades económicas, se advierte “ de que la posibilidad de ir hacia un proceso de homogeneización normativa puede producir la convergencia hacia normativa de mínimos o ausencia de norma, y considera que al establecer el principio de territorio de origen se puede introducir un incentivo a la localización empresarial en los territorios con menor regulación o con aquella más favorable para su actividad”. Se añade que la compatibilidad entre la unidad económica de la nación y la diversidad jurídica que deriva de la autonomía requería otro tipo de medias.

Al mismo tiempo, no puede desconocerse que esta regulación supone de hecho un trato discriminatorio para las empresas comunitarias, ya que las mismas  no podrán verse favorecidas por este dumping interno. A ellas se les aplicará la norma de la Comunidad Autónoma.

En definitiva, la normativa autonómica será de aplicación tan sólo para las empresas radicadas en su territorio, ya que esta normativa, que no se discute ( tal vez por ello se afirma que se respetan las competencias autonómicas) se verá desplazada por el ordenamiento que traiga bajo el brazo el operador económico, siempre que sea más favorable a la libre instalación. En lugar de tratar de armonizar las normas reguladoras de la actividad económica ( como sugiere también el CES), para lo que puede acudirse a las Conferencias Sectoriales, y reducir de común acuerdo cargas innecesarias o duplicidades y establecer el principio de mutuo reconocimiento de autorizaciones, se ha impuesto un modelo singular de relación entre ordenamientos de modo que vence el de menor intervención.

No dudamos en que el texto legal acabará ante el Tribunal Constitucional. Pero mientras este decide, la aplicación de la ley será muy conflictiva, se resentirá gravemente la seguridad jurídica y no se habrán logrado los objetivos, en muy buena medida razonables, del legislador. El mercado nacional seguirá fragmentado y confuso. Seguramente se habrá dado un paso hacia atrás, ya que el empresario lo que más desea es la predictibilidad respecto a sus actuaciones, y ahora se ha generado mucha confusión.

Por último, la tercera cuestión que queremos destacar es la articulación de una serie de mecanismos de protección de los operadores económicos con los que puedan exigir la aplicación de lo dispuesto en la ley.

Con esta finalidad se regula un recurso administrativo singular  y alternativo a los ordinarios ( artículo 26) al que podrán acudir los interesados y las entidades representativas de intereses colectivos cuando entiendan que se han vulnerado sus derechos o intereses legítimos. Este recurso se dirigirá a la Secretaría del Consejo para la Unidad del Mercado ( órgano que crea la ley en su artículo 10), la cuál si entiende que se trata de una actuación contraria a la libertad de establecimiento o circulación  remitirá el recurso a la autoridad competente afecta para que manifieste su parecer al respecto. Si no se contesta, se entenderá rechazada  la objeción planteada en el recurso. Si el operador económico o las organizaciones representativas de los operadores no están satisfechas con la respuesta, o con el silencio, de la autoridad competente, podrán acudir a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que ésta impugne en vía contencioso-administrativa la actuación o inactividad que se cree vulnera lo dispuesto en la ley. A estos efectos se regula un nuevo procedimiento contencioso-administrativo en la disposición final primera tres, a incorporar a la ley 29/1998. Sinceramente, nos parece un sistema muy complejo, desproporcionado y seguramente ineficaz. No añade garantías nuevas que puedan ser realmente  eficaces y genera de nuevo confusión.

En todo caso el nuevo texto legal se nos antoja altamente conflictivo, en particular por la oposición de las Comunidades Autónomas que han visto en esta ley un ataque frontal a su autonomía reguladora, ya que principalmente a través del principio de eficacia verán como su ordenamiento regulador queda superado por lo que se disponga en otras Comunidades Autónomas. Además, deberán sujetarse a los principios de mínima intervención general más allá de los casos establecidos en la Directiva 123/2006. Como ya hemos apuntado el recurso ante el Tribunal Constitucional creemos que está asegurado. El legislador estatal se limita a decir al respecto que “el Tribunal Constitucional ha considerado en múltiples ocasiones que en Estados como el nuestro, de estructura territorial compleja, la exigencia de que los principios básicos del orden económico sean unos y los mismos en todo el ámbito nacional es una proyección concreta del más general principios de unidad…”. Pero el Tribunal Constitucional también ha dicho que estos principios deben ser compatibles con la autonomía y con la pluralidad y diversidad de intervenciones y regulaciones de las Comunidades Autónomas.  Además la ley no se limita a establecer unos principios comunes, ya que lo que hace es imponer un nuevo sistema de relación entre ordenamientos, no por razón competencial, sino en razón de que el más liberal rompe el más intervencionista.

Creemos que la necesidad real de mejorar el funcionamiento del mercado nacional requería otro tipo de respuestas. La adoptada por la ley 20/2013 nos parece claramente desafortunada e ineficaz para alcanzar los objetivos que dice trata de alcanzar.

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