Introducción La presente crisis del COVID-19 ha generado cierto cuestionamiento sobre el acceso de las personas inmigrantes en situación irregular a la atención médica y a los sistemas de salud durante el Estado de Alarma. Hay que tener en cuenta que los bajos ingresos de este colectivo dificultarían gravemente –cuando no directamente les impediría- sufragar los altos costes de un tratamiento contra los síntomas del COVID-19. Esto plantea dos cuestiones principales: ¿Tienen los inmigrantes irregulares derecho a la asistencia sanitaria pública gratuita? Y en caso de acceder a un hospital, ¿existe el riesgo de detección por parte de las autoridades migratorias? Estas son las preguntas que pretende abordar esta entrada de blog, analizando la legislación vigente en la materia y proponiendo una enmienda normativa que refuerce la protección universal del derecho a la salud. El Decreto-ley sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud En julio de 2018, el Gobierno aprobó el Real Decreto-ley 7/2018 con el fin de «garantizar la universalidad de la asistencia, es decir, garantizar el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria, en las mismas condiciones, a todas las personas que se encuentren en el Estado Español». Este Decreto mejoró sustancialmente la situación de los inmigrantes irregulares en lo que respecta al acceso a la sanidad, dado que el anterior Real Decreto Ley de 2012 sólo preveía el acceso gratuito al Sistema Nacional de Salud para los inmigrantes irregulares en circunstancias muy concretas. Con ello, el Estado español cambió de bando en el debate político y jurídico que rodea a la cuestión de la inmigración irregular y los derechos humanos. Pasó de una posición enfocada en disuadir la llegada de inmigrantes indocumentados mediante la reducción al mínimo de sus derechos a una posición según la cual los derechos humanos universales actúan como un límite al poder de exclusión del Estado y que por tanto aboga por medidas protectoras que palien la situación precaria de los inmigrantes irregulares. En efecto, el Decreto-ley de 2018 afirma que la protección del derecho a la salud cobra aún mayor importancia en el caso de «colectivos de una especial vulnerabilidad, amenazados por la exclusión social, como es el caso de la población extranjera no registrada ni autorizada a residir en España» (párr. 1). Este vínculo entre la exclusión social de los migrantes indocumentados y el riesgo para su salud también ha sido objeto de preocupación en la comunidad médica. Por ejemplo, un estudio realizado en Navarra muestra que los migrantes en situación irregular tienden a disfrutar de un nivel de salud inferior al de los nacionales debido a las deficientes condiciones de vida y de trabajo, los menores ingresos, la falta de información sobre el sistema de salud y las diferencias en el idioma y la cultura. Lagunas en el Decreto y enmiendas propuestas A pesar de que el Decreto-ley 7/2018 ha reforzado el derecho a la salud de este grupo vulnerable, tanto la redacción como la aplicación de la ley muestran varios problemas, que han sido señalados por diferentes organizaciones como Amnistía Internacional y Médicos Sin Fronteras a través de la red REDER (véase aquí el informe completo). En lo que respecta a la redacción del Decreto-ley, si bien en el Preámbulo se afirma que el derecho a la salud en el derecho internacional de los derechos humanos no admite ninguna discriminación basada en el estatus migratorio (párrafo 3), existe una discriminación simbólica en el texto al no incluir a los inmigrantes irregulares en el artículo relativo a los «titulares del derecho a la protección a la salud y a la atención sanitaria» (Artículo 3), sino en un artículo separado titulado «protección de la salud y atención sanitaria a [los inmigrantes en situación irregular]» (Artículo 3 ter). Por tanto, sería sensato incluir las disposiciones del artículo 3 ter en el artículo 3 para dejar claro que los inmigrantes en situación irregular son titulares del derecho a la salud y a la atención sanitaria, al igual que los nacionales y los inmigrantes que residen legalmente en España. En la fase de implementación del Decreto-ley, la REDER ha detectado tres problemas principales. En primer lugar, para recibir asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos, los inmigrantes irregulares tienen que demostrar, entre otros, que no tienen la posibilidad de exportar el derecho de cobertura sanitaria desde su país de origen o procedencia (artículo 3 ter(2)(b)). Sin embargo, muchos inmigrantes en situación irregular proceden de países en los que los sistemas administrativos y de salud pública son precarios, y no tienen la posibilidad de reunir los documentos necesarios para demostrar esto, o tendrían que volver a su país de origen para obtenerlos. Este requisito es especialmente problemático si se tiene en cuenta que, antes de 2018, algunas Comunidades Autónomas como Madrid ya preveían el acceso gratuito a la atención sanitaria de los inmigrantes en situación irregular sin imponerles tales condiciones, por lo que el Decreto les ha dificultado el acceso a la atención sanitaria, en contra de su objetivo. Una posible solución a este problema sería añadir un nuevo párrafo al Artículo 3 ter(2) que dispusiera lo siguiente: “La prueba del cumplimiento de dichos requisitos no deberá suponer un obstáculo insalvable para el ejercicio del derecho a la atención sanitaria, desplazándose la carga de la prueba a las Administraciones Públicas cuando la persona extranjera haya demostrado, por cualquier medio, que reside en territorio español”. Esta enmienda encajaría mejor con las recomendaciones de expertos médicos según los cuales se deberían reducir las barreras administrativas necesarias para poder acceder a la asistencia sanitaria en España. El segundo y tercer problema se refieren al artículo 3 ter(3). Por un lado, este artículo dispone que las Comunidades Autónomas fijarán el procedimiento de expedición de la tarjeta sanitaria que permita a los extranjeros indocumentados acreditar su derecho al acceso gratuito a la asistencia sanitaria. Esto ha dado lugar a una situación territorial muy fragmentada, con 17 sistemas sanitarios autonómicos que establecen requisitos administrativos diferentes. Si bien centralizar la competencia de expedición de dichas tarjetas no parece viable desde el punto de vista constitucional, este artículo podría añadir que «la aplicación equitativa del Real Decreto-ley se logrará mediante la coordinación de las prácticas a través del Consejo Interregional del Servicio Nacional de Salud«. Por otro lado, el párrafo 3 del artículo 3 ter excluye como norma general a los extranjeros en situación de estancia temporal (es decir, aquellos que están autorizados a permanecer en el país durante 90 días, así como los estudiantes) del acceso gratuito a la asistencia sanitaria. Así, este grupo de extranjeros tendría que permanecer ilegalmente en el país tras la expiración de su autorización para poder acceder a los servicios de salud con cargo a fondos públicos. Esto ha generado confusión, ya que algunas Comunidades están exigiendo a los inmigrantes que entraron en el país de forma irregular que demuestren que han residido en España durante más de 90 días, a pesar de que esta condición no se les aplica a ellos. Por tanto, la disposición relativa a los extranjeros con permiso de estancia – que tiene por objeto evitar el «turismo sanitario»- debería incluirse en un artículo separado, a fin de aclarar la distinción entre estos dos grupos de extranjeros. Un problema adicional reside en la falta de una disposición explícita en el Decreto-ley que prohíba el intercambio de datos personales entre las autoridades sanitarias y las autoridades migratorias. La Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) establece en su artículo 11(2) que los datos de carácter personal podrán ser comunicados a un tercero sin el consentimiento del interesado, entre otros, cuando la cesión esté autorizada por ley. El carácter abierto de la LOPD podría ser la razón por la que los partidos políticos que recientemente formaron los Gobiernos de las Comunidades de Madrid y Andalucía acordaron que permitirían el intercambio de datos entre la administración autonómica y la policía a efectos de detectar la inmigración irregular. Esto es motivo de preocupación, ya que, sin “cortafuegos” que garanticen que las autoridades migratorias no puedan acceder a la información relativa al estatus migratorio de los pacientes, los inmigrantes indocumentados pueden temer acceder a los servicios de salud, aunque se les reconozca como un derecho básico. Una forma de evitar que estas propuestas se materialicen sería añadir un nuevo párrafo al artículo 3 ter en el que se dispusiera que «las autoridades sanitarias no podrán compartir con la policía información relativa a la situación administrativa de los pacientes con fines de control migratorio. Sólo podrán hacerlo para los fines establecidos en el artículo 22 de la Ley Orgánica de Protección de Datos [amenaza a la seguridad pública y represión de infracciones penales]». Conclusión Garantizar que los inmigrantes irregulares puedan acceder al sistema sanitario público sin coste alguno y sin temor a ser detectados por las autoridades migratorias es de crucial importancia para garantizar su derecho humano a la asistencia sanitaria -establecido, entre otros, en el artículo 35 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Sin embargo, el acceso universal «sin miedo» a la atención sanitaria también cumple una función pública: reduce los costes de los tratamientos médicos (ya que los inmigrantes indocumentados no esperarán a que sus problemas de salud empeoren para decidir ir al médico) y, lo que es más importante en la crisis actual, evita que se sigan propagando enfermedades contagiosas como el COVID-19. Aunque el Real Decreto-ley de 2018 ha incluido a España en el reducido grupo de Estados de la UE que conceden asistencia sanitaria gratuita a los inmigrantes en situación irregular (junto con Bélgica, Francia, Países Bajos, Portugal, Italia y Reino Unido), los intentos en la política española y autonómica por menoscabar el derecho a la salud de este grupo vulnerable requieren una acción legal firme para consolidar la universalidad del derecho a la asistencia sanitaria. Es muy probable que la crisis del coronavirus genere una reflexión sobre la necesidad de algunos cambios sociales y de una nueva mirada sobre la inmigración. El derecho constituye un potente instrumento de acción para organizar las demandas de mayor solidaridad y humanidad tras la crisis del coronavirus. La modificación de las leyes que rigen el acceso a la asistencia sanitaria de las personas en situación irregular es una cuestión urgente tanto para evitar que existan colectivos sin acceso al sistema sanitario en el presente y en el futuro próximo como desde una posición moral para no dejar a nadie atrás en tiempos difíciles. Algunas lecturas sobre el tema: DELGADO DEL RINCÓN, Luis E.: El derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros: limitaciones y problemas competenciales, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, 304 páginas. ALONSO GARCÍA, Nieves A. y CARRIZO AGUADO, David: Quo vadis del derecho a la salud de los inmigrantes en situación administrativa irregular en el escenario jurídico español, Revista Española de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 51, 2019, págs. 31-56. CRÉPEAU, François y HASTIE, Bethany: The Case for ‘Firewall’ Protections for Irregular Migrants: Safeguarding Fundamental Rights, European Journal of Migration and Law, nº 17, 2015, págs. 157-183.